Sentecia definitiva Nº 114 de Secretaría Causas Orginarias y Constitucional STJ N4, 04-10-2016

Fecha de Resolución: 4 de Octubre de 2016
Emisor:Secretaría Causas Orginarias y Constitucional STJ nº4
 
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///MA, 4 de octubre de 2016.-
Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores A.C.Z., E.J.M., R.A.A., S.M.B., y L.L.P. con la presencia del señor Secretario doctor E.L., para el tratamiento de los autos caratulados:"VAZQUEZ, M.E. y Otro C/ UNION PERSONAL S/ INCIDENTE ART. 250 S/ APELACION" (E.. Nº 28717/16 -STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.
V O T A C I ÓN
La señora J.a doctora A.C.Z. dijo:
ANTECEDENTES DE LA CAUSA
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 61 y fundado a fs. 63/71 por el apoderado de la Obra Social Unión Personal de la Unión del Personal C.il de la Nación -U.P.C.N.- contra la sentencia dictada el día 4 de febrero de 2016 por la Cámara del Trabajo de la III Circunscripción Judicial, obrante a fs. 57/59, que rechazó el planteo de incompetencia incoado por la recurrente e hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la Sra. M.E.V. y el Sr. E.J.R., condenando a la Obra Social a cubrir íntegramente los gastos del tratamiento de fertilidad asistida con ovodonación.
Para así decidir el Tribunal del amparo hizo una reseña de los antecedentes del Superior Tribunal de Justicia y de lo sostenido por dicha Cámara en otras oportunidades similares, sostuvo que en los casos como el presente no existe afectación alguna de intereses federales y señaló que por aplicación de la ley nacional de reproducción médicamente asistida nº 26.862 y el decreto nº 956/13, los cuales tienen por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida la Obra Social se encuentra obligada a brindar la cobertura peticionada por la amparista.
A fs. 62 el Tribunal a-quo concede el recurso de apelación interpuesto por la Obra Social en relación y con efecto devolutivo.
A fs. 63/71 la recurrente se agravia por el rechazo de la excepción de incompetencia planteada al entender que el artículo 38 de la ley 23.661 establece la competencia de la Justicia Federal para un caso como el presente, habiéndose afectado el orden público.
No obstante ello sostiene que la donación de gametas in stricto sensu no cuenta con cobertura por parte de la Obra Social de conformidad a lo establecido en el artículo 8º del decreto nº 956/13 que establece que “la donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial”, máxime cuando no existe regulación alguna al respecto por cuanto quedará a cargo de los beneficiarios solventar los costos que implique su provisión, los inherentes a la donación y todo el tratamiento y/o mediación relativa a ésta.
Reprocha además que le se ordene brindar la cobertura de los gastos de la medicación de los donantes al considerarlo violatorio de la normativa aludida.
Expresa que en el fallo atacado no se han contemplado los efectos secundarios del procedimiento de ovodonación, las graves consecuencias que puede traer para la donante y los aspectos bioéticos que fueron advertidos oportunamente en su informe.
A fs. 73 la amparista informa que la Obra Social no ha cumplido con la sentencia dictada en autos (fecha de cargo 31/03/2016).
A fs. 74 a través de la providencia del día 13 de abril de 2016 se intima a la Obra Social a cumplir con la sentencia de amparo en el término de 24 horas, bajo apercibimiento de imponer una multa diaria de Pesos Trescientos ($ 300,00) y se le requiere que acompañe en el término de cinco (5) días las copias para la formación del incidente del artículo 250 CPCC.
A fs. 79 los amparistas solicitan el rechazo del recurso de apelación incoado por la Obra Social (fecha de cargo 03/06/2016).
A fs. 80 obra la providencia del día 9 de junio de 2016 donde se intima a los amparistas para que en el plazo de tres (3) días se presenten en autos con patrocinio letrado, bajo apercibimiento de tenerlos por no presentados y continuar la causa según su estado. A su vez se dispone que cumplido ello o vencido el plazo se eleven los autos al Superior Tribunal de Justicia.
A fs. 81/88 los amparistas con el patrocinio letrado de la Dra. N.V. contestan el traslado del recurso de apelación conferido oportunamente y solicitan su rechazo “in limine” por falta de fundamentación, destacando que las manifestaciones de la recurrente resultan ser meros y simples desacuerdos con los fundamentos de la sentencia.
Sostienen que en el caso no existe afectación de normas que regulan la competencia federal en tanto no se trata de determinar el alcance de las prestaciones y su inclusión dentro del PMO.
Expresan que la cobertura integral e interdisciplinaria que establece la ley 26.862 y el decreto nº 956/2013 incluye la inducción de ovulación, la estimulación ovárica controlada, el desencadenamiento de la ovulación, las técnicas de reproducción asistida y la intrauterina, intracervical o intravaginal con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o bien de un donante, agregando que es obligación de los agentes de salud otorgar la cobetura aún en casos de donación de gametos como sucede en el caso de autos.
Argumentan que la negativa de la Obra Social a reconocer el problema de infertilidad como un tema de salud que requiere indefectiblemente de la donación de gametos implica desconocer el avance científico existente bajo un fundamento meramente economicista en perjuicio de necesidades que hacen a la dignidad y naturaleza humana, comprometiéndose prerrogativas constitucionales que hacen al derecho a la salud en su más amplio sentido (arts. 14 bis, 16, 19 y 75 de la Constitución Nacional).
Subrayan que la Obra Social no ha explicado como el procedimiento reclamado contraría el artículo 8º del decreto nº 956/2013 ni como la ausencia de regulación de aspectos vinculados a la ovodonación ordenada en autos se traduce en la inaplicabilidad de la ley nº 26.862, señalando que el artículo 8º del decreto aludido contempla que la ausencia de normas que regulen los procedimientos no podrán importar una demora en la aplicación inmediata de la garantía de acceso a las técnicas de reproducción médicamente asistida.
Califican como simples cuestiones dogmáticas que no se ajustan a la pretensión de autos las objeciones éticas y jurídicas de la recurrente relativas a las técnicas de fertilización asistida y opinan que si la Obra Social no está de acuerdo con la ley 26.862 o la considera “ilícita” debió plantear oportunamente su inconstitucionalidad.
Concluyen que en ley R nº 4557 se reconoce el derecho a la descendencia como parte de los derechos sexuales y reproductivos.
DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL
A fs. 93/97 y vta. la Sra. Procuradora General, Dra. S.B.L., dictamina que se debe rechazar el recurso de apelación intentado, confirmándose la sentencia impugnada, con costas.
Sostiene que la recurrente no consigue demostrar el hipotético desacierto en que habría incurrido el Tribunal de amparo al hacer lugar a la acción incoada, destacando que los motivos expuestos por la apelante resultan ser similares a los que expusiera al momento de acompañar el informe previsto por el artículo 43 de la Constitución Provincial (fs. 43/47), los que ya han sido evaluados adversamente por el Tribunal a-quo y cuyas conclusiones no se rebaten.
Enfatiza que la ley nº 26.862 y su reglamentación incluyen dentro de las prestaciones obligatorias el tratamiento pretendido por los amparistas y debido a la analogía sustancial con los precedentes sentados en "DALLAS" (STJRNS4, Se. 53/14) y “ELENA" (STJRNS4 Se. 175/14), entre otros, propone su aplicación al caso de autos.
Sin perjuicio de todo lo expuesto, señala una serie de irregularidades en relación al trámite brindado a las presentes actuaciones por la Cámara del Trabajo de la III Circunscripción Judicial en cuanto al efecto devolutivo en la concesión del recurso y la demora en la tramitación de la causa que ya fueron advertidas en los autos “ABDALA” y “CAVA” (STJRNS4 Se. 67/16 y Se. 83/16, respectivamente).
ANÁLISIS Y SOLUCIÓN DEL CASO
Pasando a considerar el recurso de apelación intentado, liminarmente es dable destacar que en el caso bajo examen nos encontramos frente una controversia ajena a la normativa federal que funda esa competencia excepcional por lo que corresponde sostener la competencia de la Justicia Provincial, máxime al constatarse que en la presente acción no existe afectación alguna de intereses federales por lo que resulta improcedente el fuero de excepción (cf. STJRNS4 Se. 56/11 “ARVIGO” y Se. 111/14 “FRESCO”, entre otros).
En efecto, el art. 38 de la ley 23.661 se refiere a los eventuales conflictos o situaciones dadas entre la ANSSAL (ente regulador) y los agentes del seguro (obras sociales), pero de modo alguno alude a las controversias que se susciten entre estas últimas y los particulares que resultan los beneficiarios (cf. STJRNS4 Se. 81/16 “PEREZ”).
Ya respecto a los agravios planteados por la recurrente corresponde recordar que pesa sobre el apelante la carga de efectuar una crítica concreta y razonada de las partes del fallo recurrido que estima equivocadas, exigencia que se cumple mediante la indicación detallada de los errores, omisiones y demás deficiencias que pudiera reprochar al pronunciamiento recurrido, así como también la refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que fundó el juez su decisión (cf. STJRNS4 Se. 36/14 “MENDEZ” y Se. 16/16 “DA SILVA”, entre otros); circunstancias éstas que no se configuran en autos.
El Tribunal del amparo para fundar su decisión se ha basado en las garantías constitucionales y supranacionales, la doctrina y antecedentes jurisprudenciales que han reconocido el derecho a acceder a los tratamientos de fertilidad asistida y la obligación de las Obras Sociales y empresas de medicina prepaga de dar tal prestación a sus afiliados.
En el caso...

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