Sentecia definitiva Nº 113 de Secretaría Penal STJ N2, 24-08-2011

Fecha de Resolución:24 de Agosto de 2011
Emisor:Secretaría Penal STJ nº2
 
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PROVINCIA: RÍO NEGRO
LOCALIDAD: VIEDMA
FUERO: PENAL
EXPTE.Nº: 25190/11 STJ
SENTENCIA Nº: 113
PROCESADO: B.O.A.
DELITO: ESTAFA
OBJETO: RECURSO DE CASACIÓN
VOCES:
FECHA: 24/08/11
FIRMANTES: S.N. – CERDERA (SUBROGANTE) – ESTRABOU (SUBROGANTE)
///MA, de agosto de 2011.

Habiéndose reunido los señores miembros del Superior Tribunal de Justicia doctores V.H.S.N., F.A.C. y P.E., con la presidencia del primero y la asistencia del señor Secretario doctor W.A., en las presentes actuaciones caratuladas: “BASTONERO, O.A. s/Estafas reiteradas s/Casación” (Expte.Nº 25190/11 STJ), y concluida la deliberación, se transcribe a continuación el acuerdo al que se ha arribado en atención a las prescripciones del art. 439 del Código Procesal Penal, con el planteo de la siguiente:

C U E S T I Ó N

¿Es procedente el recurso deducido?

V O T A C I Ó N
El señor Juez doctor V.H.S.N. dijo:

1.- Antecedentes del caso:

1.1.- Mediante Sentencia Nº 43, del 26 de noviembre de 2009, la Cámara Tercera en lo Criminal de General Roca resolvió -en lo pertinente- condenar a O.A.B., como autor del delito de estafas reiteradas (9 hechos) y estafa en grado de tentativa (1 hecho), todo en concurso real, a la pena de un año de prisión y costas (arts. 45, 172, 55, 172 en función del art. 42, 55, 44 y 29 inc. 3º C.P.).

Asimismo, le impuso en carácter de pena única la de un año y seis meses de prisión, más el pago de las costas, comprensiva de la precedentemente mencionada y de la que le fue aplicada en la causa Nº 124 de la Cámara Primera en lo Criminal de la ciudad de Cipolletti, cuya condicionalidad
///2.- revocó.

1.2.- Contra lo decidido, la entonces Defensora Oficial doctora G.S.L. interpuso recurso de casación en representación del nombrado, cuya denegatoria motivó la posterior deducción de un recurso de queja ante este Superior Tribunal, al que se hizo lugar parcialmente, en lo relativo a la configuración del ardid en los hechos reprochados (conf. Se. 25/10 de fecha 30/03/11, dictada en el Expte.Nº 24221/09 STJ, cuya copia se encuentra agregada a fs. 522/527 del presente legajo).

1.3.- Así, una vez elevada la causa principal desde el origen, se dispuso que el expediente quedara por diez días en la Oficina para su examen por parte del Ministerio Público de la Defensa y se dio intervención a la Defensoría General y a la F.ía General.

1.4.- A la audiencia prevista por los arts. 435 y 438 del rito comparecieron la señora Defensora General doctora M.R.C.L. y el señor F. General subrogante doctor J.R.P., quienes consienten la integración del tribunal con el doctor P.E. –ante la ausencia del doctor L.L. por encontrarse en comisión de servicios-, por lo que los autos han quedado en condiciones para su tratamiento definitivo.

2.- Agravios contenidos en el recurso de casación interpuesto en favor de O.A.B.:

En la porción admitida del recurso, la defensa cuestiona la calificación de los hechos endilgados al imputado por entender que no se configura el delito de estafa, en virtud de que la simple mentira no es una
///3.- maniobra fraudulenta y que las víctimas con un mínimo de actuación podrían haber evitado resultar damnificadas.

Considera que deben tenerse en cuenta el nivel socio-cultural de estas y los usos sociales, ya que se trataba de empresarios y políticos que acostumbraban a colaborar en campañas como la del ropero infantil, que debieron estar atentos, y si bien algunos dudaron –contrariamente a lo argumentado por el fallo que cuestiona- “ninguno solicitó documento; o alguna identificación supuestamente a la persona que se presentaba en la empresa o lugar; ni exhibición de planilla o talonario en el caso de la campaña del ropero infantil; etc., lo que demuestra… una falta o deber de cuidado de parte de los damnificados exigible en la actualidad en el tráfico de las relaciones para este tipo de colaboraciones” (fs. 491).

Plantea como interrogante si cualquier dádiva o acto de prodigalidad configura el delito de estafa y afirma que no son delictivas las conductas que se presenten como “aprobadas” o al menos “toleradas” por las costumbres sociales vigentes en el tráfico de relaciones, además de aludir a la intervención del derecho penal como última ratio. Así, entiende que estamos en presencia de una “donación”.


En abono de su postura, cita doctrina y jurisprudencia de este Superior Tribunal respecto de la motivación de las sentencias, y solicita que se case el fallo recurrido y se absuelva a su defendido.

3.- Postura de la Defensoría General:

3.1.- En su escrito de sostenimiento del recurso, la
///4.- doctora C.L. se expide manifestando su coincidencia con los argumentos del recurso presentado por la Defensa Oficial, por lo que solicita se le haga lugar.

Reseña los antecedentes del proceso y los agravios del recurso, a cuyos fundamentos adhiere por compartirlos plenamente. Limita su exposición al análisis del agravio habilitado (falta de configuración del delito de estafa por no surgir de autos la acreditación de uno de los elementos del tipo penal: el ardid), aunque aclara que considera que debió haberse concedido al imputado una revisión integral de la condena en los términos del fallo “CASAL” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según el cual sería materia revisable toda aquella que no surja directa y únicamente de la inmediación.

Agrega que para la doctrina mayoritaria la simple mentira no constituye ardid o engaño, sino que tal carácter dependerá del hecho concreto en que se produzca, y menciona situaciones en que existen “engaños socialmente aceptados”, a los que se alude como “estafa del mendigo”, donde una persona invoca necesidades, urgencias y enfermedades, de modo más o menos exagerado, creíble o grotesco, para obtener sumas de dinero, dispensas que se efectúan aun aceptando conscientemente que existe la posibilidad de ser engañados y ante lo cual no cabe alegar la propia torpeza como justificación.

Refiere que en autos los supuestos damnificados han afirmado que es de práctica casi habitual entregar dinero a personas que invocan necesidades económicas, aun sin conocerlas.

///5.
Afirma luego que la estafa es un delito de doble voluntad, donde uno engaña y el otro es engañado, por lo que debe analizarse el accionar de los presuntos damnificados, que en este caso tienen una elevada calidad cultural y personal por tratarse de empresarios, políticos y médicos que no guardaron reparos al momento de dispensar su dinero, aun dudando de la veracidad de los dichos del imputado.

Concluye que la actitud ligera y desprendida de los supuestos damnificados, sumada a la costumbre en este tipo de acciones, inhibió el estado de alerta de los sujetos afectados ya que, en todo caso, el imputado no invocó más que simples mentiras mediante comunicaciones telefónicas.

Cita la opinión de diversos autores y la doctrina legal de este Superior Tribunal respecto de la configuración del ardid en el delito de estafa y concluye que esta no se ha dado en el caso.

Dedica un capítulo aparte al análisis del delito de estafa en grado de tentativa por el que se condenó al imputado. Al respecto, entiende que el sujeto activo nunca logró engañar al sujeto pasivo, por lo que sostiene –para el caso de que no se haga lugar a lo argumentado antes- que la conducta de B. debería ser considerada como tentativa de delito imposible, ya que nunca podría haber obtenido la dispensa patrimonial de la supuesta víctima.

3.2.- En el debate, la señora Defensora General reitera que sostiene el recurso de la Defensora Oficial, tal como lo adelantó en su escrito presentado, el cual luce agregado a fs. 531/542 del presente legajo.

Comienza por reseñar los hechos que tuvo por
///6.- acreditados la Cámara y destaca que básicamente se dio por probado que su defendido hacía llamadas telefónicas y les decía a las víctimas que estaba atravesando circunstancias familiares apremiantes o que necesitaba colaboración para otros fines (la conformación de un ropero público), sin mención de otros argumentos que dieran sustento a esas mentiras y sin realizar ningún despliegue material.

Alega que la acción imputada es atípica, porque no se ha probado ninguna otra actividad de B. ni la más mínima diligencia por parte de las personas afectadas tendientes a corroborar la veracidad de los dichos del imputado conforme sus condiciones sociales y culturales, aspecto que la sentencia misma reconoce.

Agrega que para el Superior Tribunal de Justicia la simple mentira no constituye ardid; por el contrario, se exige una puesta en escena, algún elemento objetivo externo, que avale la mentira. Menciona en tal sentido que en el fallo 24/06 STJRNSP se expresan claramente los parámetros interpretativos acerca de la existencia de ardid: la aptitud del engaño para inducir a error, el artilugio material que acompañe la mentira o la impostura apta para tal fin, de modo que el engaño no puede fundarse en la simple mentira, ni puede ser consecuencia de la actitud de desaprensión del sujeto pasivo que no ha tomado los recaudos mínimos del caso, ni las previsiones de un buen hombre de negocios.

Destaca asimismo la necesidad de ajustarnos a la diferencia entre moral y derecho, y sostiene que aquí se dictan sentencias penales, no morales. Invoca en este punto
///7.- los fundamentos del positivismo jurídico y el principio de legalidad, así como la garantía de certeza que implica la sujeción del juez a la ley y el derecho penal mínimo, en tanto no puede haber reproche penal si no se configuran los elementos del tipo, independientemente de que exista la posibilidad del reclamo civil o el reproche moral. Argumenta que el mencionado principio del derecho penal exige de los jueces un ajuste estricto a la legalidad por las consecuencias que implica la pena de prisión, y hace referencia además a la necesidad de tener en cuenta las deficiencias de las condiciones carcelarias.

En igual orden de ideas, pone de manifiesto que la Sentencia 164/07 STJRNSP determina claramente que no resulta figura típica la mentira que no vaya acompañada de maniobras idóneas para...

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