Sentencia Nº 1100/14 de Superior Tribunal de Justicia de la Pampa, 2020

• Fecha: 16 Abril 2020
• Número de sentencia: 1100/14
• Estatus: Publicado
• Emisor: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de la Pampa (Argentina)

En la ciudad de Santa Rosa, capital de la Provincia de La Pampa, a los 16 días de abril de dos mil veinte, se reúne la sala C del Superior Tribunal de Justicia integrada por los Dres. J.R.S. y E.D.F.M., a efectos de dictar sentencia en los presentes autos caratulados: “Proyección E. SRL contra Provincia de La Pampa sobre Demanda Contencioso-Administrativa”, E.. nº 1100/14, registro del Superior Tribunal de Justicia, del que;

Resulta:

I. Proyección E. SRL (E.), mediante apoderado, promueve una demanda contencioso-administrativa contra la Provincia de La Pampa – Administración Provincial de Energía mediante la que pretende la declaración de nulidad de los decretos 44/14 y 319/14 fechados el 10 de febrero y el 18 de julio de 2014, respectivamente (fs. 101-118).

Luego de exponer sobre la competencia de este Superior Tribunal de Justicia y demás requisitos comunes para la admisibilidad de la instancia contencioso-administrativa, narra los hechos relevantes del caso.

Así, refiere que E. resultó adjudicataria de los contratos de obra aprobados mediante los decretos 2893/10, 498/12 y 163/13 para la realización de la obra “ET 132/33 13,2 Kv Santa Rosa Sur”.

Relata que la Administración Provincial de Energía (APE), mediante el decreto 44/14, aprobó la cantidad de $ 14.241.691,58 en concepto de redeterminación de precios realizada de oficio y por el período 1 de febrero de 2010 al 30 de junio de 2013 por la obra ejecutada entre los meses de diciembre de 2010 y junio de 2013.

Agrega que en el artículo 2 del referido decreto, se ordenó que E. debía ingresar a las arcas provinciales la cantidad de $ 2.260.421,25 en concepto de diferencias entre la redeterminación de precios de oficio y los pagos provisorios efectuados a cuenta del cálculo definitivo.

Dice que contra ese decreto interpuso un recurso de reconsideración el que fue rechazado mediante el decreto 319/14.

Con fundamento en el artículo 41 de la Ley de Procedimiento Administrativo, expresa que los decretos 44/14 y 319/14 carecen de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados.

Expone que son tres los motivos que dan base a la pretensión de nulidad: 1) el procedimiento de redeterminación de precios del contrato de obra, pues, por un lado, se ha violado lo dispuesto en el Pliego de Bases y Condiciones Generales y, por el otro, que el artículo 6 del decreto 2146/06 es violatorio del derecho de propiedad y de la tutela administrativa efectiva consagrados en los artículos 17 y 18 de la Constitución nacional y 7 de la Constitución provincial; 2) la falta de representatividad de los índices del INDEC; y 3) los inconvenientes afrontados por la firma durante la ejecución de la obra.

Para dar fundamento a la primera de las causales invocadas –procedimiento de redeterminación de precios–, expresa que el motivo que acredita el vicio en la causa del decreto 44/14 fue la utilización del presupuesto oficial para la redeterminación de precios y no la oferta final de E., esto es, aquella que había determinado la adjudicación del contrato.

Señala que el artículo 68.4 del Pliego de Bases y Condiciones Generales establece algunas pautas a considerar en el proceso de redeterminación del precio de la obra y destaca el punto 68.4.1 que hace referencia al “precio original de la obra: el ofertado (mes anterior al de apertura de la licitación)”.

Afirma que la utilización del presupuesto oficial como elemento de referencia real para el cálculo de la redeterminación implica un vicio en los antecedentes del decreto 44/14, trasladado al decreto 319/14.

Enuncia que la oferta de la empresa aprobada por la comitente es el instrumento histórico innegable que marca la realidad efectiva de la obra, documento que guarda conformidad con las condiciones establecidas para la licitación.

Manifiesta que el presupuesto oficial carece de representatividad como elemento base para el ajuste real de precios.

Destaca que las sumas insertadas por APE a cada ítem del presupuesto oficial carecen de razonabilidad y adecuación a los valores de mercado del momento, fácilmente demostrable.

Para una mejor comprensión, explica que, a fin de hacer efectiva la redeterminación, cada ítem contiene un desagregado y un porcentaje de ponderación.

Agrega que mientras los porcentajes para el desagregado fueron estipulados por E. en su oferta, los porcentajes de ponderación están incluidos en el pliego de bases y condiciones generales.

Razona que cualquier error en la imputación de precio a cada ítem impacta directamente en el resultado de la redeterminación, pues los porcentajes de desagregado y de ponderación varían según el ítem a redeterminar.

Afirma que, si los precios de referencia de cada ítem resultan ajenos a la realidad de mercado, la consecuencia será una manifiesta distorsión en los resultados de la redeterminación.

Subraya que, cuando el procedimiento es violatorio de garantías constitucionales como los principios de razonabilidad y de legalidad, el incumplimiento se habrá de proyectar a todos los actos que resulten consecuencia de este, hecho que causa la nulidad de todos los resultados que de él se deriven.

Sostiene que, para la determinación del precio de referencia de la obra, la Administración Provincial de Energía realiza un manejo arbitrario de lo preceptuado por el pliego de bases y condiciones generales.

Añade que la Administración no toma el precio ofertado sino que realiza un procedimiento ajeno al establecido por el pliego de bases y condiciones, a partir del cual sobre la diferencia cuantitativa de dinero que surge entre el presupuesto oficial del ente administrativo y la oferta final de la empresa contratista, toma la diferencia de valores y la distribuye proporcionalmente en el itemizado del presupuesto oficial de la APE, según la participación porcentual del ítem en el presupuesto de la obra, mecanismo que resulta violatorio del concepto precio ofertado del artículo 68.4.1.

Precisa que el precio ofertado no representa un dato cuantitativo aislado, sino que deviene de un profundo y exhaustivo análisis empresario en el que la contratista ajusta variables a fin de arribar a un quantum dinerario que resulta competitivo.

Destaca que, el hecho de extraer un dato numérico a secas, sin ponderar cómo fue conformado y extrapolarlo a un esquema en el que no guarda representatividad, constituye una violación al principio constitucional de razonabilidad de la administración y, consecuentemente, un acto arbitrario, abusivo y generador de quebrantos para la contratista.

Seguidamente, expresa que, utilizar como sumas de referencia datos cuantitativos ajenos a la realidad del mercado, implica atentar contra el espíritu y razón de ser de la normativa en materia de redeterminación de precios.

Añade que esa normativa no promueve el beneficio de una parte del contrato, sino el equilibrio de las prestaciones y su sostenimiento en el tiempo sobre parámetros objetivos y efectivos.

Recuerda que tanto el decreto 1024/02 como el decreto 2146/06 tuvieron por objeto establecer un mecanismo que permita restablecer la ecuación económica-financiera de los contratos.

Explica que el contrato de obra pública es un contrato bilateral y conmutativo en el que tanto el comitente como la contratista tienen que cumplir obligaciones recíprocas y determinadas, sin que ninguna de las partes pueda mejorar o empeorar su posición en relación con la otra debido a cuestiones externas al contrato o fuera del dominio de las partes.

Dice que el carácter obligacional pactado es la esencia del contrato de obra y debe ser mantenido tal como fue pactado, más allá de las alteraciones de la economía en general o de situaciones no previstas que influyan en el contrato.

Asevera que la utilización del presupuesto oficial como base de cálculo para la redeterminación constituye no solamente el desconocimiento de la realidad económica que rodea la obra pública, sino también del pliego de bases y condiciones generales y de la legislación vigente que ha tenido en miras la protección de la intangibilidad del precio de obra y el mantenimiento de la ecuación económico-financiera del contrato.

Expresa que constituye una clara violación del principio de legalidad el desconocimiento del pliego de bases y condiciones generales respecto de pautas para la redeterminación de precios del contrato de obra y de la normativa provincial y nacional acerca la materia.

Expresa que se convalidaría un enriquecimiento sin causa y una confiscación del patrimonio, en clara violación del derecho de propiedad y de la tutela administrativa, la aceptación de la pérdida del derecho de la contratista a reclamar lo que le es debido por la presentación fuera del plazo de la redeterminación de precios en los términos del artículo 6 del decreto 2146/06.

Afirma que el cálculo de redeterminación que realiza la Administración utilizando una base diferente a la estipulada en el pliego de bases y condiciones generales conlleva una directa afectación al patrimonio de E. obligándola a devolver sumas de dinero no debidas al Estado provincial, traduciéndose en un enriquecimiento sin causa y en una confiscación del patrimonio de la actora.

Argumenta que la pérdida del derecho de la contratista a reclamar alguna suma en concepto de redeterminación de precios una vez vencido el plazo para la presentación de aquella no solo implica una violación a su derecho de propiedad sino también a toda posibilidad de reclamo con posterioridad a la redeterminación de oficio que realice la Administración, desconociendo la tutela administrativa efectiva.

Así, concluye que el artículo 6 del decreto 2146/06 es inconstitucional por ser violatorio del derecho de propiedad y por encubrir un enriquecimiento sin causa del Estado.

En referencia al segundo de los agravios, expresa que la falta de representatividad de los índices del INDEC es producto del manejo arbitrario de sus informes.

Agrega que esa falta de representatividad se traslada al artículo 3...