Sentecia definitiva Nº 11 de Secretaría Causas Orginarias y Constitucional STJ N4, 03-03-2020

Fecha de Resolución: 3 de Marzo de 2020
 
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VIEDMA, 3 de marzo de 2019.
Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Sergio M. BAROTTO, Enrique J. MANSILLA, Ricardo A. APCARIAN, Adriana Cecilia ZARATIEGUI y Liliana Laura PICCININI, con la presencia de la señora Secretaria doctora Ana J. BUZZEO, para el tratamiento de los autos caratulados: "MARQUEZ, RUBÉN ALEJANDRO (En rep. de M.,V.Y) C/ I.PRO.S.S.S / AMPARO S/ APELACIÓN" (Expte. Nº 30632/19-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos conforme al orden del sorteo previamente practicado.
V O T A C I Ó N
El señor Juez doctor Sergio M. BAROTTO dijo:
ANTECEDENTES DE LA CAUSA 
Llegan las presentes actuaciones a tenor del recurso de apelación incoado a fs. 52 por los apoderados de la Fiscalía de Estado, doctores Juan Garciarena y Blanca Passarelli, contra la sentencia obrante a fs. 37/42 dictada por el doctor Santiago Moran, Juez a cargo del Juzgado Civil, Comercial y de Minería N° 3 de la IIIª Circunscripción Judicial, a través de la cual hizo lugar al amparo interpuesto y en consecuencia ordenó al Ipross a la efectiva entrega de los audífonos prescriptos -Phonak Sky V70- a V. Y. M. y a cubrir el 100% de toda la medicación y pasajes a Buenos Aires que su derivación requiera, sin modalidad de reintegro.
Para resolver de ese modo el Magistrado expresó que el Estado Federal ha creado el sistema nacional del seguro de salud con los alcances de un seguro social, y que las obras sociales comprendidas en la Ley 23660 son agentes naturales del seguro. Correlativamente son beneficiarios de ese seguro todos los comprendidos en la ley de obras sociales (artículo 5 de la Ley 23661).
Entendió que en el caso en cuestión no pueden soslayarse la Ley 24901, su Decreto Reglamentario 1193/98 y la Ley 25280 que aprueba la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad.
Añadió a lo anterior que la cobertura del Ipross tiene los alcances de un seguro de salud (art. 2 inc. a de Ley 2753) y que su cobertura específica no puede ser menor que la del seguro provincial de salud aplicable en subsidio (Ley 3280); puesto que de lo contrario estaría en peor situación quien tiene una cobertura específica respecto de quien no tiene ninguna.
Reseñó diversos precedentes de este Superior Tribunal de Justicia y afirmó que -en el caso- la obra social no puede ampararse en que los audífonos que puede facilitar con una cobertura del 100% son de determinado valor y modelo ya que el propio médico tratante de la menor indicó que luego de la evaluación realizada a aquélla los audífonos que prescribe son los PHONAK.
Respecto a las restantes prestaciones solicitadas por el amparista en favor de la menor -medicación y/o pasajes en avión- manifestó que deben ser cubiertos en un 100% sin modalidad de reintegro no sólo en virtud de su patología sino por contar con certificado de discapacidad.
Al fundar el recurso a fs. 54/59 vta. los apoderados de la Fiscalía de Estado se agravian al considerar que no existió demora ni inacción por parte del requerido, que mantiene convenio con la Mutualidad Argentina de Hipoacúsicos que provee los audífonos adecuados para los afiliados, que los pedidos médicos no deben ser efectuados por marca o modelo, y que la cobertura autorizada al 100% valor nomenclador es ajustada a derecho.
Alegan que Ipross está compuesta por afiliados que cobran su sueldo proveniente del erario público provincial, por lo que no pueden requerir por vía de excepción que la propia obra social integre el saldo del monto fijado por el prestador como si fuera un prepaga, y como si los afiliados no tuvieran fondos suficientes cuando perciben un salario mensual del Estado Provincial, por ende no se acredita una imposibilidad económica.
Esgrimen que se está en presencia de una sentencia con una condena a futuro, pues ordena a cubrir en un 100% de toda medicación y también pasajes para eventuales derivaciones, no solicitadas ni en trámite a la fecha de interposición del amparo, por lo que la decisión resulta arbitraria y vulnera el derecho de defensa por resolver cuestiones no debatidas en el estrecho marco de esta acción constitucional.
Citan la postura sostenida por este Cuerpo en cuanto al carácter público del Ipross, el cual funciona con una ecuación financiera para sus prestaciones, respecto de cuyo desenvolvimiento equilibrado le caben responsabilidades a las autoridades y funcionarios públicos.
En relación a las astreintes, expresan que no corresponde su aplicación, ya que no hubo renuencia al cumplimiento y menos aún actividad estatal que las justificara.
A fs. 68/70, la señora Defensora de Menores e Incapaces, doctora Natalia de Rosa y el señor Defensor Adjunto, doctor Martín Fernández contestan el traslado conferido y solicitan se declare desierto el recurso por no haber cumplido con la carga procesal de acompañar la totalidad de las copias a los fines dispuestos en el artículo 250 del CPCC tal como lo dispusiera el Juez a fs. 53 y 62.
Subsidiariamente, solicitan se rechace el recurso interpuesto por los representantes de la Fiscalía de Estado, en atención a la normativa provincial y nacional, la Constitución Provincial y Nacional, las Convenciones internacionales y la doctrina del Superior Tribunal de Justicia.
En relación a la aplicación de astreintes considera que la resolución de fs. 37/42 no impuso las mismas sino que fijó un apercibimiento en caso de incumplimiento, lo que al momento no se ha hecho efectivo y por lo tanto no existe agravio alguno.
A fs. 93/95, el señor Defensor General, doctor Ariel Alice, dictamina que la sentencia cuestionada resguarda debidamente los derechos constitucionales y convencionales de V., quien es merecedora de una triple protección legal, en su condición de niña, menor de edad y su situación de discapacidad. Asimismo advierte que el interés superior se encuentra debidamente custodiado por la actuación de la Defensoría Oficial y la intervención complementaria efectuada por la Defensora de Menores, doctora Natalia de Rosa, cuyas conclusiones comparte y adhiere en su totalidad.
Entiende que exigirle a los padres de V. que con los ingresos económicos que posee la familia afronten el elevado monto que implica el pago parcial de los audífonos como así también el pago de medicación y pasajes por vía de reintegro, implicaría una exigencia excesiva que torna ilusorio el acceso a las efectivas prestaciones, en tanto implica una negación de las mismas.
En cuanto al agravio relativo a la aplicación de astreintes remite a lo dicho por la señora Defensora de Menores en su informe de fs. 68/70.
DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL
A fs. 97/102 el señor Procurador General, doctor Jorge Oscar Crespo, considera que este Cuerpo debe hacer lugar al recurso incoado y revocar el resolutorio dictado por el Juez de Amparo.
Expresa que no ha sido acreditado en autos que se le hubiera solicitado a la obra social cobertura total de medicación y pasajes aéreos, motivo por el cual no puede tenerse por configurada la negativa de la requerida respecto a dichas prestaciones.
Reseña lo decidido por este Superior Tribunal en autos "RODRIGUEZ" (STJRNS4 Se. 136/19) donde se dijo que "no puede convalidarse la decisión judicial en cuanto ordena la cobertura al margen de los topes establecidos y considerando el presupuesto obrante a fs. 9 vta., soslayando las previsiones del Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad, aprobado por Resolución Ministerial n° 428/1999 del entonces Ministerio de Salud y Acción Social".
Concluye que tampoco ha sido acreditada la indicación médica que prescriba la necesidad de que el transporte sea aéreo, y que el afiliado puede acceder al beneficio del transporte colectivo...

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