Sentencia Nº 106734 de Superior Tribunal de Justicia de la Pampa, 2022

• Emisor: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de la Pampa (Argentina)
• Fecha: 15 Enero 2022
• Número de sentencia: 106734

SENTENCIA NUMERO DIECINUEVE /DOS MIL VEINTE DOS En la ciudad de Santa Rosa, capital de la provincia de La Pampa, a los quince días de marzo de dos mil veintidós se constituye la Audiencia de Juicio integrada en este caso por los Sres. Jueces, G.B.- en su carácter de Presidente-, A.O. y la Sra. Jueza A.F.O., a efectos de dictar auto interlocutorio en los términos del art.343 del C.P.P. en Expte. Nº106.734 caratulado: “(…) s/ abuso sexual con acceso carnal” seguido contra (…)

RESULTANDO:

Que en la apertura de la audiencia de debate oral ( art. 317 del C.P.P.), la Dra. V.S.F. en representación del Ministerio Público Fiscal, describió el hecho por el que sostiene su acusación contra (…), en los siguientes términos: haber abusado sexualmente con acceso carnal a la menor (…) de cinco años de edad, en oportunidad que ésta concurría desde los ocho meses hasta los 4 años de edad, al Jardín (…), entre los años 2017 y diciembre de 2019, introduciendo su pene en la boca de la niña en reiteradas oportunidades.

Agregó que estos hechos surgen del testimonio de la Cámara Gesell que se llevó a cabo el 7 de abril del 2021,donde la niña dice que estaba en el jardín, había un chico que se llama (…), le metió el coso de hacer pis en la boca, es un chico grande, le ocurrió muchas veces en un lugar del jardín donde hay maderitas en la pared; (…) le decía “(…) vení” y los otros chicos jugaban en la sala dónde está la TV; que se lo contó a su mamá y a su papá, que no sabe cómo se llama el coso de hacer pis, que (…) se abría el cierre del pantalón.

Calificó el hecho como constitutivo del delito de abuso sexual con acceso carnal, como delito continuado, en momentos en que el imputado tenía la guarda de la niña (arts. 119 primero, tercero y cuarto párrafo, inc. b) y 54 a contrario sensu, enmarcado a su vez en las Leyes 26.485 y 26.061).

Por su parte la querella, representada legalmente por la Dra. K.A.M. y Dr. J.M.A., manifestaron coincidir con la teoría del caso del Ministerio Público Fiscal, aclarando que para esa parte (…) concurrió al Jardín (…) hasta marzo del 2020, en tanto la Fiscalía habló de diciembre del 2019. Propuso como calificación jurídica principal, la de abuso sexual con acceso carnal, en concurso real por haber sido cometido en al menos dos oportunidades, habiendo ocasionado un grave daño en la salud mental de la niña en momentos en que por sus funciones (…) tenía la guarda de la niña (arts. 119 primer, tercer, y cuarto párrafos incisos a) y b), en relación al artículo 55 del Código Penal como concurso real, enmarcado en el ámbito de las Leyes 26485 y 26.061); y como calificación jurídica alternativa, exactamente la misma pero cambiando la figura concursal, como delito continuado, de acuerdo a lo que establece el artículo 54 contrario sensu con la misma calificación en cuanto a la aplicación del artículo 119 y sus incisos.

Y finalmente la Defensa del imputado, en primer término el Dr. R.V. dijo que en modo alguno van a poder probar a lo largo del debate ninguna de las dos acusaciones, en primer lugar, por algo básico qué es que no se puede probar algo que no sucedió. Ambas proposiciones en lo que respecta a su base fáctica, se caracterizan por su gran indeterminación y ello afecta su derecho de defensa. Los acusadores sostienen que (…) habría introducido su pene en la boca de la menor (…), pero en el juicio no se van a poder probar circunstancias fácticas necesarias para dar por cierto ese hecho. Tampoco se van a poder probar circunstancias del hecho que permitan calificarlo, como dónde sucedieron los hechos, frente a quiénes, en qué circunstancias. No hay ninguna referencia relativa del hecho en sí, incluso la propia psicóloga en la cámara gesell textualmente dice que habló de uno; a su vez esa indeterminación se caracteriza porque no va a quedar claro si los hechos sucedieron cuando (…) tenía 2 años, 3, porque la develación seda recién cuando tiene 4 años, después de casi un año, contado desde diciembre de 2019 cuándo (…) dejó de ir al jardín (…). La develación se da a los 4 años, la cámara gesell se da cuando tiene 5 años, es una nena de 5 años que está hablando lo que le pasó supuestamente cuando tenía 1, 2, 3. Tampoco va a quedar claro qué entiende (…) por “coso del pis”, término que fue variando a la lo largo de la investigación de la misma manera que en la cámara gesell se han puesto palabras en la niña que no dijo, claramente no va a quedar claro en qué momento, en qué circunstancia (…) podría haber cometido semejante hecho de abuso en un jardín que se caracterizaba por su gran movimiento, por la presencia constante de docentes, por no tener espacios cerrados, por todo el tiempo estar circulando gente de salita a salita, en las cuales en todas hay plena visibilidad. Se pregunta esa parte de qué deben defenderse y así surge que deben probar qué hizo (…) específicamente todos los días del 2017, 2018 y 2019 a toda hora y en todo lugar, no puede pretenderse que las dudas sean cubiertas por (…). Esa indeterminación afecta el derecho defensa y ese será uno más de los argumentos por los cuales se deberá dictar la absolución de su defendido. A los fines de su teoría del caso, sostuvo que no van a discutir que (…) iba al turno mañana, que (…) generalmente estaba a la mañana en el jardín, pero acreditará por un lado que la denuncia tiene su origen pura y exclusivamente en una mentira, en una falsedad que ha inventado la señora (…), con tintes de escraches al jardín, movidas mediáticas, amenazas a testigos, cosas que (…) no hizo y sin embargo estuvo detenido. El origen de la denuncia está directamente ligado a un cruce que tuvo con (…) el 10 de noviembre del 2020, casi un año después de que (…) había dejado de asistir al jardín, por una represalia. Se cruzaron el 10 de noviembre del 2020 frente al jardín, que queda en (…) y luego un intercambio de palabras- después de que en múltiples oportunidades la señora (…) se le insinuó a (…), éste la rechaza y justamente ahí luego de una discusión es que le dice “vos ya vas a ver, yo me voy a vengar”. Y es importante porque no es algo que inventó la defensa con el diario del lunes, (…) sostuvo esto desde su primera declaración de imputado de imputado a tan solo 12 horas de haber sido detenido. A ese momento (…) había dejado de asistir al jardín, no lo veía regularmente, pero llamativamente lo recordaba con mucho afecto, lo amaba según palabras de la propia (…), lo extrañaba, quería volver al jardín, había cambiado de jardín, pero quería volver al (…), ahí donde supuestamente la habían abusado. Es raro. Incluso hasta se acercó sobre mediados del 2020 al jardín y cruzó mensajes con la expareja del señor (…), hasta octubre, antes de hacer la denuncia, justamente porque la misma se da dos días después del cruce del 10 de noviembre. Por otra parte se acreditará que siempre había docentes a cargo de cada sala, en el jardín había mucha gente, los horarios en que (…) iba al jardín nunca estaba solo (…), ninguna docente escuchó de palabra de (…) algo al respecto, ninguna referencia sobre (…). También se acreditará, que no tenía la guarda de los niños, no daba clases y sólo participaba en funciones administrativas y en los eventos tocaba la guitarra, pero no tenía a su cargo niños. Lo único que la fiscalía y la querella tienen es una cámara Gesell, llama la atención que no hay una pericia. La cámara gesell adolece de severos vicios que hacen imposible que se puedan basar en ella para dictar una sentencia condenatoria. El testimonio de (…) no reviste características de credibilidad, debe descartarse como acto procesal entre otras cuestiones, por contradicciones de la propia licenciada, por inducción a las respuestas en la niña de 5 años en ese entonces, por modificación, por introducir palabras en boca de la niña que ella no dijo.

Por su parte el co-defensor Dr. M.A.A., refirió que forma parte casi central de esa defensa, que, habiéndose propuesto la calificación jurídica de un grave daño en la salud mental de la víctima, la única prueba que se intentó sea la cámara Gesell, no hay informes ni nada que se le parezca que tengan que ver con ese grave daño. Esa parte planteó una pericia psicológica, la querella se opuso férreamente y la pericia psicológica no se hizo. Se realizaron las reservas pertinentes de recurrir cuando se denegó por primera vez en la investigación fiscal, luego cuando se denegó al momento del art.294 del C.P.P. y lo vuelve a plantear, en el entendimiento de que el tema va a explotar cuando sea necesario utilizar esa prueba para poder dictar una sentencia, esperando que esa falla no sea cubierta por la declaración de la psicóloga R.R., quien es la psicóloga particular de la niña y que es la única que ha tenido trato con la niña. La indefensión de esa parte tiene que ver con la denegatoria de prueba, al no permitir realizar una prueba sin fundamentos serios, en el caso de la pericia, por oposición de la familia y de la psicóloga de la familia. Muchas veces se abusa del sistema para restringir la posibilidad del derecho defensa, dejando planteado así la absolución de su defendido como la reserva del caso Federal. Agregó que es incomparable la revictimización que puede producir una cámara gesell respecto a lo que es una pericia, que se hace por la propia licenciada, que es una visita al médico para la niña, en cambio la declaración testimonial no lo es, donde le dicen que hay abogados atrás de un vidrio polarizado. La pericia podía servir para la defensa, pero la negaron férreamente. Concluyó en que (…) se cruzó con (…) el 10 de noviembre 2020, dos días antes de la denuncia, que hubo una discusión con amenazas que se concretaron en esta denuncia; que el testimonio de (…) no va a ser suficiente para poder tener como creíble el hecho y que no se va a poder probar ni el hecho ni menos aún la extensión y el grave daño que la fiscalía pretende.

Llevada a cabo la audiencia de debate, en los alegatos de cierre la Sra. Fiscal afirmó que: que se ha acreditado la teoría del caso que en...