Sentencia Nº 10/09 de Superior Tribunal de Justicia de la Pampa, 2009

Fecha de Resolución:28 de Mayo de 2009
 
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IP-10.09-05.08.2009

En la ciudad de Santa Rosa, Capital de la Provincia de La Pampa, a los 28 días del mes de mayo del año dos mil nueve, se reúnen en acuerdo los señores Ministros, Dr. Víctor Luis MENÉNDEZ, Presidente de la Sala B y Dr. Julio Alberto PELIZZARI, Presidente de la Sala A -Vocal Subrogante de la Sala B-, para tratar la excusación deducida por el señor Ministro Dr. Tomás Esteban MUSTAPICH, en el incidente caratulado: "Dr. Tomás Esteban MUSTAPICH s/ en causa nº 09/2009, caratulada: 'PAULINO, Oscar Ceferino, en causa por homicidio doblemente calificado por alevosía y críminis causa s/recurso de casación' s/excusación”, obrante a fs. 2. En razón de ello, corresponde que emita su voto en primer término el Dr. Víctor Luis MENÉNDEZ, Presidente Subrogante de la Sala B, quien expresó:

1. Que a fs. 2 de este incidente, corre escrito suscripto por el Dr. Mustapich, Presidente de la Sala B, en el cual solicita que se lo excuse de conocer en el recurso de casación interpuesto por la defensa de Oscar Ceferino PAULINO en los autos principales, en razón de haber tenido anterior intervención en tales actuaciones, en oportunidad de confirmar el auto de procesamiento dictado respecto del nombrado.-

A fs. 53 de este expediente, se agrega fotocopia certificada del auto interlocutorio dictado por la Cámara en lo Criminal de la Segunda Circunscripción Judicial, mediante el cual no se hizo lugar a los recursos de apelación interpuestos contra el procesamiento que, respecto de los imputados de la causa, decretara el Juez de Instrucción y Correccional n.º 6 de esta ciudad. Tal resolución aparece suscripta, entre otros, por el Dr. Mustapich, a la sazón integrante de la mencionada Cámara.-

El Dr. Mustapich sostiene su excusación en mérito de lo dispuesto por el art. 45, inciso 1º, del Código Procesal Penal, supuesto que autoriza el apartamiento del magistrado del conocimiento de una causa, sea por recusación o excusación, cuando “...en el mismo proceso hubiere pronunciado o concurrido a pronunciar sentencia;...”.-


2.- Que antes de ingresar al tratamiento del tema que se propone en autos, es necesario hacer la salvedad de que, en expediente nº 89/2008 caratulado “VIDORET, Jorge Aníbal y otros en causa nº 80/07, reg. Sala B STJ s/ recurso extraordinario federal” se resolvió, con fecha 12 del pasado mes de marzo, una excusación del Dr. Mustapich, fundada en el inciso 1º del artículo 45 del C.P.P., la que fue rechazada en atención a sus particulares circunstancias.-

En aquella oportunidad, el magistrado estaba llamado a pronunciarse sobre la admisibilidad de un recurso extraordinario federal, ante la denegatoria de un recurso de casación decretada por esta Sala B, con distinta composición que la actual. Allí se dispuso no aceptar la excusación pretendida, en virtud de que el estudio de admisibilidad de tales recursos impone circunscribir su accionar tan sólo a establecer si en la respectiva presentación se ha cumplido la totalidad de los recaudos formales que imponen la ley procesal y la Acordada nº 4/07 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, motivo por el cual su participación no implica compromiso con el contenido de la sentencia objeto de recurso.-


3.- Que, por el contrario, en el presente caso, de acuerdo a los antecedentes referidos supra, surge que la actuación que le cupo al actual Presidente de la Sala B, fue la de rechazar las apelaciones de los procesamientos en cuestión, conforme al claro texto de nuestra ley procesal, como así también, a lo expresado por Clariá Olmedo con relación a dicha norma. No sería esa causa eficiente para que el magistrado sea apartado de sus funciones naturales. En efecto, el autor citado expresa que “Son causales de vinculación directa del juez con el proceso de que se trata: Haber pronunciado o concurrido a pronunciar sentencia en el mismo proceso, no así autor de procesamiento, de falta de mérito o de remisión a juicio. Se trata de apartar al juez que ha prejuzgado en ese proceso y no al que simplemente ha intervenido(la negrita y el subrayado me pertenecen). (Derecho Procesal Penal – T. 1. Editorial Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires. 1998: p. 297).-


4.- Que este pensamiento así expresado, se correspondía con la positiva realidad vigente hasta septiembre de 1992, oportunidad en que la ley 24121, mediante su artículo 88, dio una nueva redacción al inciso 1º del artículo 55 del Código Procesal Penal de la Nación, en la que no se incluyó -entre quienes debían apartarse del juicio- al magistrado que hubiere tenido anterior intervención en los autos respectivos. La citada ley no fue tenida en cuenta en la obra citada ut supra, pese a tratarse de una reedición de fecha posterior. La reforma mencionada ha sido objeto de reiteradas críticas y considerada, incluso, inconstitucional, dado que al omitir toda referencia al juez que hubiera dictado sentencia en el proceso, tal como lo prevé actualmente nuestro C.P.P., impide cuestionar la participación de un magistrado que ha emitido opinión y luego es llamado a dictar sentencia en las mismas actuaciones. Al respecto, se ha dicho que: Este desacierto legislativo [ley 24.121 - art. 88], resulta claramente inconstitucional, dado que vulnera el derecho de toda persona a ser oído por un juez imparcial, previsto como ya se mencionara en los arts. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, con jerarquía constitucional a partir de 1994, a través del art. 75 inc. 22, de la Constitución Nacional”. (la negrita me pertenece) (Almeyra, Miguel Ángel. Código Procesal Penal de la Nación – Comentado y Anotado – T. 1. Editorial La Ley. Buenos Aires, 2700: p. 469).-


5.- Que no obstante lo apuntado, la aplicación de nuestro ordenamiento de rito no puede resultar rígida en extremo, sino que deben considerarse las particularidades de cada caso. En virtud de lo expuesto, la excusación del señor ministro, que ahora nos ocupa, resultaría procedente en tanto el recurso de casación llegado a esta instancia -entre otras circunstancias apuntadas en él- reedita en forma expresa, algunas situaciones que fueran objeto de análisis, precisamente, al resolver la apelación del auto de procesamiento, tal cual se señalara en el punto 1). Ejemplo de ello resulta la valoración efectuada, en aquella oportunidad, de las pruebas incriminantes obtenidas en la instrucción, y a cuyo respecto el resolutivo de la Cámara antes citada, señaló que: “Adelantaré por esto que cabe rechazar el planteo de nulidad incoado contra los aportes del imputado en el marco de un interrogatorio llevado a cabo en la dependencia policial, ya que sólo sirvieron para orientar la actividad investigativa y no para formular una imputación”. Cabe señalar que esta contundente apreciación contenida en el voto del Dr. Alonso, recibió total adhesión por parte del Dr. Mustapich.


6.- Que esta circunstancia permite concluir en que debe admitirse la decisión del citado Ministro de apartarse del conocimiento de la casación propuesta, pues los antecedentes referidos en cuanto a su participación, superan, en el presente caso, el amplio marco establecido actualmente por la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el leading-case “Llerena” (17-05-2005), ratificada luego con mayor énfasis en “Dieser de Fraticelli” (17-8-2006), y sostenida inalterada en casos posteriores. En efecto, los lineamientos de la citada doctrina impiden toda participación en el juzgamiento a quien hubiese tenido intervención anterior en el proceso, ya sea instruyendo la persecución penal o realizando actos de investigación y, que además, adoptando un criterio mucho más amplio aún, establece que tampoco podrá formar parte de un tribunal de juicio o revisor de la sentencia quien haya emitido opinión respecto del caso a juzgar, en alguna etapa del proceso.-


7. Que, a mayor abundamiento, pueden señalarse, para clarificar la procedencia o no de la excusación sub examen, las consideraciones efectuadas por el señor Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Warcalde, en oportunidad de emitir dictamen en los autos “Dieser de Fraticelli, María Graciela y otro s/ homicidio”, conceptos a los cuales se remitieron luego los miembros del referido Tribunal, para hacer lugar al recurso. En efecto, al analizar parecidas circunstancias, se dijo: “...siguiendo los principios sentados por la Corte Interamericana, puedo afirmar que en el sub lite, la decisión que confirma el auto de procesamiento de la imputada Dieser, implicó un estudio minucioso de la cuestión en cuanto a consideraciones de hecho, prueba, calificación legal y determinación de responsabilidad por la realización de conductas desde el punto de vista de la culpabilidad. En dicha pieza, los integrantes de la Cámara revisora compartieron las consideraciones del proceso efectuado por el juez de grado y aprobaron la investigación realizada hasta ese estadio procesal” (elDial AA36D0).-


8. Que en consecuencia, a fin evitar toda posible suspicacia en relación con la imparcialidad del magistrado, más allá de su probidad -que no se cuestiona en el presente- estimo que debe hacerse lugar a la excusación reclamada. Ello así, ante la existencia de hechos objetivos que podrían dar lugar a sospechas respecto de la actitud futura del juez, en razón de su anterior intervención en el proceso en el que emitió concreta opinión, sea o no en el dictado de sentencia definitiva, desde que, “...aun cuando dicho auto (el procesamiento) no implique un juicio definitivo acerca de la culpabilidad del imputado, la circunstancia de que su base se halle en la existencia de elementos de convicción suficiente para estimar que existe un hecho delictuoso y que aquel es culpable como partícipe de éste,...

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