Sentencia nº 628 de Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucuman - Sala en lo Civil y Penal, 17 de Mayo de 2017

• Presidente del tribunal: Antonio Gandur
• Emisor: Sala Civil y Penal (Corte Suprema de Justicia de Tucumán Argentina)
• Fecha: 17 Mayo 2017
• Número de sentencia: 628

SENT Nº 628 CASACIÓN

En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a D. (17) de Mayo de dos mil diecisiete, reunidos los señores Vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Civil y Penal, integrada por los señores Vocales doctores A.G., A.D.E. y D.O.P. y la señora Vocal doctora L.A.D. -por encontrarse recusado sin expresión de causa el señor Vocal doctor R.M.G., excusada la señora V. doctora C.B.S. y por no existir votos suficientes para dictar pronunciamiento jurisdiccional válido-, bajo la Presidencia de su titular doctor A.G., para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por la parte demandada en autos: “De C.A.M. y otros vs. E.D.E.T. S.A. s/ Daños y perjuicios”. Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores D.O.P., A.G. y A.D.E. y doctora L.A.D., se procedió a la misma con el siguiente resultado: El señor Vocal doctor D.O.P. , dijo: I.- Viene a conocimiento y resolución del Tribunal el presente recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de la Sala III de la Excma. Cámara Civil y Comercial Común, del 14/5/2015 que no hace lugar al recurso de apelación interpuesto por aquélla en contra de la sentencia de Iª Instancia de fecha 29/11/2013. II.- El recurrente sostiene que la sentencia incurre en arbitrariedad fáctica, deliberada omisión en la aplicación del derecho sustancial, contradicción con pronunciamientos de esta Corte Suprema y errónea aplicación del derecho sustantivo y adjetivo lo que viola los arts. 17 y 18 CN. Asimismo menciona que causa gravedad institucional. Entiende que la sentencia recurrida no sólo reitera vicios que contiene el fallo de instancia anterior sino que además, agrava su situación procesal, siendo infundada y dogmática. En tal sentido sostiene la violación de los arts. 31, 32, 37 CPCCT y art. 2611 CC, Ley N° 6.608 y contrato de concesión del servicio de distribución de energía eléctrica en la Pcia. Le causa agravio que la sentencia afirme que su parte es legitimada pasiva. Discrepa con los argumentos de Cámara para sostener esta solución. Sostiene que ella omite la consideración respecto de que al momento de establecer la servidumbre de electroducto, el inmueble era propiedad de la Pcia de Tucumán para luego ser adquirido por un tercero y éste vender a los actores. Es decir que no se toma en cuenta y calla el fallo, el hecho de que las instalaciones de la SET se realizaron en ámbitos de derecho público, por una empresa del estado nacional en una propiedad del dominio público provincial. La venta que realizara la Pcia. a un tercero y luego ésta a los hoy actores, se efectuó con posterioridad a la concesión del servicio de distribución eléctrica, delegación que efectúa a la Pcia. quien a su vez revestía el carácter de dueña de la propiedad sobre la que rige la limitación al dominio y que luego es transferida por venta en licitación pública al Sr. F.. Las sucesivas transmisiones de dominio, dice, no pudieron provocar la mutación de esta naturaleza. Afirma así que la servidumbre de dominio que la Cámara declara existente debió darse en el marco normativo del derecho público en donde en el caso, no existía una voluntad

pública y otra privada como se sostiene. De allí que considere inadecuado el razonamiento que refiere a la constitución de servidumbres entre un Estado prestador del servicio y un particular administrado. Del mismo modo, le agravia la contradicción sentencial que surge cuando, de un lado, se dice que el responsable de pago es el titular de la servidumbre y no el concesionario del servicio público ya que EDET sólo tiene el uso de ellas en su condición de prestadora del servicio público y, por el otro, y en fragrante contradicción, considera que ésta última resulta legitimada pasivamente sobre la base de la relación que existe entre la concesionaria con los terceros perjudicados, que es de derecho privado. Afirma que este último razonamiento no es aplicable a autos, en primer lugar por la naturaleza de las servidumbres administrativas y, en segundo lugar, por la particularidad ya señalada de que el inmueble pertenecía a la Pcia. al constituirla. Cita el art. 2611 CC en relación a lo primero. Discrepa asimismo respecto que el contrato de concesión es inoponible a los actores ya que si por hipótesis la Pcia., concedente del servicio y al mismo tiempo parte interviniente en la servidumbre, mantuviera el dominio del inmueble por estar construida la SET allí, no podría oponer la no registración de la servidumbre o el pago de indemnizaciones. Y ésta es la situación jurídica que la provincia ha transmitido a sus contratantes mediante la enajenación del inmueble. Cita doctrina respecto del interés público del contrato de concesión y su oponibilidad respecto de terceros. Cita también el art. 15 del contrato; la Ley N° 7.142 y el Decreto Acuerdo 49/1. Señala que la desafectación del bien se produjo recién en 2008 con la sanción de la Ley N° 8.095. Le agravia, así, el avance de la sentencia sobre el contrato de concesión. Le causa gravamen también que la Cámara rechace la excepción de falta de legitimación pasiva con motivo de daños originados por falta de registración, toda vez que ha olvidado que la sentencia de Iª Instancia colocó la pretensión de la actora fuera de la de daños y perjuicios y la circunscribió a una retribución por la existencia de la servidumbre y el desmembramiento de dominio que implica. Le causa agravio el plexo normativo de derecho privado que aplica con exclusión de las normas que rigen el instituto de la servidumbre; que aplique el régimen de la responsabilidad por los delitos del CC, art. 1109. Analizando las servidumbre indica que nunca se establecen como medio de ejercer el comercio con fines de lucro, como considera la sentencia en apartado a) de sus conclusiones. Lo que califica a la prestación del servicio público y expande sus efectos a la infraestructura y servidumbres, es la actividad de distribución de energía eléctrica y no quien la ejerce. Redunda en este tema, el de la concesión y potestades públicas de los concesionarios, para concluir que no se puede evaluar su actividad con el prejuicio jurídico de su abuso sino que, todo lo contrario, goza de la presunción de que es efectuada legítimamente. A su turno, manifiesta que las notas por las que ofreciera a la actora el cambio de lugar a su costa hacen parte de una posibilidad reglamentaria y no puede verse como medio que modifica su naturaleza de interés público. Sostiene la autocontradicción sentencial en relación a la aplicación de responsabilidad emanada del art. 1109 CC. Cita textualmente las argumentaciones del fallo en este sentido para concluir que es de gravedad institucional manifiesta justificar la omisión por su parte -y de allí intentar imputar responsabilidad por incumplimiento de normativas- de una disposición que no resulta aplicable al caso, y de la que la Cámara hace derivar una situación absolutamente injustificada y violatoria de sus derechos constitucionales: de defensa, a una decisión fundada, el principio de legalidad. Sostiene que la prueba a la que alude la Cámara -expte. ENRE- no ha sido incorporada por ninguna de las partes; además la resolución del ENRE no resulta de aplicación a EDET: se trata de un expediente en el que se pretende incorporar a EDET entre las empresas

concesionarias a las que se encuentran reguladas, por analogía. Omite la Cámara afirmar que la Resolución no impone sino la obligación de regularizar la inscripción de las servidumbres sobre inmuebles afectados dejando a salvo los derechos adquiridos al momento de la Concesión por parte de cada uno de los concesionarios y también omite expresar que la sanción ante tal omisión de regularización e inscripción (nunca se habla de pago) de la servidumbre no es la imputación de responsabilidad por hechos del art. 1109 CC sino la aplicación de una multa a favor del Ente, de naturaleza administrativa (art. 3). Y también se omite el art. 4 por las que se intimó a las concesionarias -no figurando EDET entre ellas pues la regulación del servicio de distribución de electricidad es de competencia local y se encuentra sometida a la regulación del ERSEPT-. Cita el art. 1066 CC. Le causa agravio el rechazo de la excepción de prescripción. Que se indique que haya renunciado a la prescripción adquirida porque la renuncia de derechos no se infiere, la interpretación es restrictiva pero además, su parte no ha renunciado a la prescripción adquisitiva por intermedio de una nota ni por argumentos del fallo que se ponen en contradicción con otras expresiones en el mismo como cuando expresa que no puede la distribuidora beneficiarse con la prescripción adquisitiva invocando la posesión de un tercero. De ser así, mucho menos podría renunciar. No existe renuncia; pueden existir actos que suspenden o interrumpen el plazo de prescripción pero el plazo está superado con creces para prescribir. Que además, en el hipotético caso de la renuncia de la prescripción, el sentenciante no advierte que el traslado de la SET estaba sujeta a una condición resolutoria, cual era el pago de los gastos de traslado (art. 553 CC). La servidumbre puede adquirirse por prescripción. Por último le agravia la reformatio in pejus en que incurre la sentencia ya que al rechazar el recurso de apelación modifica los términos en que quedara trabada la litis, modifica la sentencia de Iª Instancia y declara la existencia de atribución de responsabilidad civil. Su parte contestó demanda en los términos propuestos los que, según sentencia de Iª Instancia, trataba de la existencia de una servidumbre de electroducto de hecho, no registrada ni inscripta en el Registro Inmobiliario la que considera violatoria del art. 17 CN. La actora así lo aceptó no contestando el recurso de apelación y, de su lado, nada hay en éste que habilite a la Cámara a fallar como lo hizo. Ella modifica el punto 2 de la sentencia de Iª Instancia en sus alcances, la que difirió la cuantificación...