Sentecia definitiva Nº 62 de Secretaría Causas Orginarias y Constitucional STJ N4, 23-06-2022

• Número de sentencia: 62
• Fecha: 23 Junio 2022

VIEDMA, 23 de junio de 2022.

Reunidos en Acuerdo los señores Jueces y las señoras Juezas del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro doctor R.A.A., doctora L.L.P., doctor S.G.C., doctora C.C. y doctor S.M.B., con la presencia de la señora Secretaria doctora S.M.G.D., para el tratamiento de las actuaciones caratuladas: "MUÑOZ GABRIELA C/ IPROSS S/ AMPARO (c) S/ APELACION" (Expte. N° Z-2RO-2260-AM2021 // RO-71739-C-0000), elevadas por el Juzgado Civil, Comercial, Minería y S.N.° 9 de la IIª Circunscripción Judicial con asiento de funciones en la ciudad de General Roca, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, conforme al orden del sorteo previamente practicado, de lo que da fe la actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos de los que surge la siguiente solución.

V O T A C I Ó N

El señor Juez doctor R.A.A., la señora Jueza doctora L.L.P. y el señor Juez doctor S.M.B. dijeron:

1. Antecedentes de la causa:

Llegan las presentes actuaciones a este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto el 18-03-2022 por la apoderada de la Fiscalía de Estado doctora G.F.A., contra la sentencia dictada el 10-03-2022 por la señora J.V.I.H., que hizo lugar al amparo interpuesto por G.M. en representación de su hijo B. C. M. y ordenó al Instituto Provincial del Seguro de Salud (Ipross) la cobertura de la prestación requerida, debiendo acreditar en el plazo de cinco (5) días haber dado curso a la tramitación necesaria para la obtención y posterior provisión del medicamento luxturna con cobertura total al afiliado, informar las gestiones y plazos estimados para la entrega, como así también la autorización para la realización de la intervención quirúrgica, conforme lo indicado por el médico tratante, bajo apercibimiento de aplicar una sanción conminatoria de pesos cien mil ($ 100.000) por cada día de retardo y de incurrir el responsable de la institución en desobediencia a una orden judicial -art. 239 del Cód. Penal-.

Al decidir de ese modo, la magistrada consideró que la naturaleza de los derechos en juego torna a la vía elegida como la más idónea; que B. padece una enfermedad llamada amaurosis congénita de L.. Indicó que quedó demostrada la urgencia, discapacidad y agravamiento de la salud del niño que supone la negativa de Ipross de proporcionar el medicamento requerido.

Sostuvo que la necesidad de contar con las prestaciones peticionadas en forma inmediata resulta imprescindible a fin de garantizar el derecho humano a la salud, por lo cual rechazar el amparo importaría desconocer el derecho de las personas con discapacidad e implicaría no proteger adecuadamente su interés, el que debe prevalecer y merece la adopción de medidas positivas que le permitan obtener su máximo bienestar general, desarrollo y evolución.

Finalmente, expresó que al estar comprometido un derecho primordial de rango constitucional y convencional, teniendo en especial consideración lo indicado por el doctor M. respecto de la necesidad de contar con la medicación requerida para mejorar su calidad de vida, hace que el amparo se torne procedente.

2. Agravios del recurso:

El Fiscal de Estado Adjunto de la Provincia de Río Negro doctor L.M.K. y la apoderada de la Fiscalía de Estado doctora G.F.A., al fundar el remedio el 28-03-2022 solicitan que se revoque la sentencia, por entender que es arbitraria y carece de fundamentos que la sustenten.

Aducen la ausencia de los elementos de procedencia del amparo, atento a que no se configura la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en el obrar de su representada, quien presentó informes dando motivos suficientes para repeler la cobertura de una medicación que es de carácter experimental. Sostienen que la obra social se ajustó al orden jurídico, dado que la negativa se fundamenta en el cumplimiento de la ley y en la orfandad probatoria que torna desaconsejable el suministro del medicamento.

Exponen que la patología con la que fue diagnosticado B. encuadra dentro de las llamadas Enfermedades Poco Frecuentes sobre las cuales se estableció un marco legal a través de la Ley 26689, cuya aplicación recae sobre el Ministerio de Salud de la Nación, sin que exista obligación de Ipross ni la Provincia al respecto.

Señalan que la sentencia omitió considerar que dicho Ministerio no estableció un programa específico para el tratamiento de la patología, como tampoco tuvo en cuenta que el mecanismo de acceso al tratamiento, precio pactado y seguimiento de pacientes no se encuentra habilitado.

Subrayan que se está ante una orden de proveer un medicamento sin antecedentes de cobertura por la Superintendencia de Servicio de Salud de la Nación -SSSN- ni por Ipross ante ninguna situación clínica, que impone un seguimiento por parte del Estado para verificar su seguridad y beneficio clínico real.

Plantean que el fallo se basa exclusivamente en las intenciones de la Jueza de amparo, en tanto se condena a la obra social provincial sin mayores recaudos probatorios respecto de la utilización y eficacia del tratamiento prescripto. Mencionan que I. solicitó a la accionante estudios que no se encuentran presentados en la causa; tampoco se acreditó presupuesto del medicamento y práctica quirúrgica vinculada a su aplicación ni solicitud de intervención quirúrgica para ambos ojos presentada ante la obra social.

Alegan que la sentencia no contempla el informe técnico presentado el 21-12-2021, que dio cuenta que el afiliado es portador de una comorbilidad en virtud de la cual se encuentra excluido del único estudio realizado para luxturna, soslayando la magistrada que se desconocen los potenciales beneficios y riesgos del tratamiento indicado. Sostienen que no puede predicarse la teoría del médico tratante de un modo tan liviano, cuando el profesional que prescribió la medicación no es quien eventualmente llevará adelante el tratamiento.

Por último, plantean la irrazonabilidad del plazo de cumplimiento y la improcedencia del apercibimiento de astreintes, por cuanto el fallo contraría el régimen de contrataciones vigente (cf. Decreto 123/19 modificatorio del Anexo II del Decreto H 1737/98), dado que la compra de la medicación requerida supera los noventa millones de pesos, como también vulnera la división de poderes, la independencia de la obra social provincial, su funcionamiento y financiamiento para cubrir la demanda anual de medicamentos de los demás afiliados.

3. Contestación del recurso:

La señora Defensora Oficial apoderada de la amparista, doctora M.B.D., al contestar el traslado del recurso el 07-04-2022 solicita que se confirme la sentencia, por entender que las justificaciones expresadas por Ipross constituyen meras evasiones de su responsabilidad.

Señala que desde el año 2020 la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica -Anmat- autorizó el ingreso al país de la medicación luxturna (DI-2020-2435-APN-ANMAT) y que de las constancias de autos surge que el paciente necesita acceder a dicho medicamento, porque de lo contrario corre riesgo de perder por completo la visión.

Arguye que la obra social provincial ignora que el art. 6 de la Ley 26689 ordena a todos los agentes que brinden servicios médicos asistenciales proveer cobertura a personas con Enfermedades Poco Frecuentes, puntualizando que la Provincia adhirió a dicha normativa a través de la Ley R 5066 y que no corresponde a Ipross apreciar la certeza o insuficiencia de una prueba de carácter médico. Agrega que el doctor T. no difiere del diagnóstico ni de la prescripción del profesional tratante y que la sentencia no es arbitraria en razón a que se ajusta a la realidad del niño y a las pruebas ofrecidas por las partes.

Resalta que se encuentra suficientemente acreditado que B. padece una enfermedad grave que le genera una ceguera irreversible y progresiva, así como también que el tratamiento indicado es el único que puede detener su avance y el deterioro de la visión.

Cuestiona que la requerida exige como condición para aprobar la terapia la realización de un estudio que no se practica en Argentina ni tiene cobertura por la obra social, cuando el galeno informó el 07-12-2021 que dicha evaluación resulta innecesaria para definir el uso de luxturna.

Alega que carece de prueba la afirmación de Ipross en cuanto a que se desconocen los beneficios del medicamento antes mencionado y que reviste carácter experimental, como también resultan infundadas las críticas formuladas con relación a la vía expedita del amparo.

Finalmente, menciona que la requerida se equivoca al interpretar la parte resolutiva del fallo, donde se ordena que se dé inmediato inicio a las gestiones tendientes a la cobertura, que resultan del fuero exclusivo de la obra social.

4. Dictamen de la Defensoría General:

El señor Defensor General doctor A.A.B., mediante Dictamen N° 23/22 adhiere a la contestación del recurso presentada por la apoderada de la amparista y solicita que se confirme la sentencia impugnada, por considerar que cuenta con fundamentación razonada y legal -cf. art. 200 de la CP- y respeta de manera adecuada el interés superior de B., así como también sus derechos a la salud y a gozar de una integración plena en la vida social.

Considera que se evidencia una lesión, restricción, alteración y amenaza a la vida y la salud de B., dado que no otorgarle el medicamento implica negarle la posibilidad de recibir la asistencia necesaria para detener el deterioro de la visión.

Entiende que los recurrentes yerran al fundar el alegado carácter experimental del fármaco en el desconocimiento de los potenciales beneficios y riesgos del tratamiento prescripto, cuando fue el médico tratante quien indicó la medicación.

Afirma que debe rechazarse el argumento referido a que la aplicación de la Ley 26689 corresponde al Ministerio de Salud de la Nación, toda vez que dicha circunstancia le es ajena a la amparista y no puede eximirse a Ipross ni al Estado rionegrino de las obligaciones relacionadas a garantizar el derecho a la salud.

Concluye que la...