Sentecia definitiva Nº 56 de Secretaría Civil STJ N1, 16-08-2022

• Número de sentencia: 56
• Fecha: 16 Agosto 2022
• Emisor: Secretaría Civil STJ nº1

VIEDMA, 16 de agosto de 2022.

Reunidos en Acuerdo los señores Jueces y las señoras J.as del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctor R.A.A., doctoras L.L.P. y M.C.C., doctores S.G.C. y S.M.B., con la presencia de la señora Secretaria doctora R.C., para pronunciar sentencia en los autos caratulados "BRUNETTI, J.L.G. C/MINISTERIO DE SALUD DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO S/CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S/APELACION" (Expte. Nº RO-71742-C-0000), elevados por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia, Minería y Contencioso Administrativo de la Segunda Circunscripción Judicial, a fin de resolver el recurso de apelación deducido por la Provincia de Río Negro; deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.

V O T A C I O N

El señor J. doctor R.A.A. dijo:

1.- Antecedentes de la causa.

Las presentes actuaciones ingresan a esta instancia en virtud del recurso de apelación articulado por la Provincia de Río Negro contra la sentencia de Cámara de fecha 30-12-21 que admitió parcialmente la demanda instaurada por el Sr. J.L.G.B. contra el Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro, declaró la nulidad parcial de las resoluciones N° 2323, 5776 y del Decreto N° 119/18 y redujo la multa aplicada de diez (10) a un (1) sueldo neto de un profesional del agrupamiento A -cuarenta y cuatro (44) horas semanales con dedicación exclusiva- de la administración pública provincial vigente a esa fecha.

2.- Los agravios recursivos.

La Provincia señala en primer lugar que no existió la arbitrariedad que la Cámara describe y que la habilitara a ejercer el control judicial sobre potestades discrecionales propias de la Administración.

Entiende que del texto de las resoluciones y decretos atacados puede verse que la plataforma fáctica no se encuentra viciada y que los hechos considerados como infracción en las distintas actas han sido debidamente configurados y sancionados por la Administración teniendo en cuenta los antecedentes del imputado y la gravedad que dicha conducta trajo aparejada para la comunidad y la seguridad pública.

Considera que la afirmación relativa a que la Administración sancionó al actor por un hecho que no se configuró (delegación de facultades por la venta o expendio de medicamentos bajo receta) parte de una incorrecta interpretación del art. 44 inc. n) de la Ley G 4438, puesto que la prohibición de delegar facultades se encuentra prevista en el art. 8 inc. d) y en el art. 44 inc. l) de la ley y en ningún caso condicionada a que exista venta de medicamentos bajo receta en ausencia del Director Técnico o farmacéutico auxiliar.

Agrega que es falso que no existió delegación de facultades en personas no autorizadas, desde que en tres ocasiones la farmacia se encontró abierta al público, sin la presencia del Director Técnico, sin cumplir los procedimientos legales al efecto y sin la presencia de farmacéutico auxiliar. Asevera que esta situación permite concluir que se encontraba atendida por personal no autorizado -conducta prohibida por la ley- y que el Director Técnico incurrió en la conducta prohibida del art. 8 inc. l); esto es delegar en personal auxiliar facultades inherentes o privativas de su profesión.

Concluye en este punto que la Administración sancionó al actor por las conductas previstas en el art. 44 inc. n), primera y segunda oración; es decir, por las ausencias debidamente comprobadas del Director Técnico en horarios de atención al público sin cumplir los requisitos legales a tales efectos y por la delegación de facultades que se entiende existió al no haber cumplido con los requisitos legales, pero no por la venta de medicamentos bajo receta en su ausencia.

En otro orden, alega que la Cámara se arroga facultades que son propias y privativas de la Administración, cual es la de sancionar conductas atentatorias para la seguridad pública, elegir una sanción dentro de las distintas posibles y determinar su grado según razones de oportunidad, mérito y conveniencia. Advierte que en la sentencia bajo análisis se declara aplicable una ley dictada con posterioridad (Ley N° 5122), invocando la aplicación extensiva de los principios del Derecho Penal al Derecho Administrativo sancionador.

Reitera que la graduación de las sanciones pertenece al ámbito de las facultades discrecionales del órgano administrativo y son solo revisables por la justicia en los supuestos de ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta (extremos que no se dan en este caso). Advierte que, para el hipotético e improbable caso que pueda encontrarse una conducta arbitraria por parte de la Administración, la Cámara debió remitirle las actuaciones para que dicte una nueva sanción; más aun teniendo en cuenta que la modificación de la norma que invoca ocurrió dos años después de cometida la infracción y que esta pretensión no se incluyó en el reclamo administrativo.

Por último, considera que hacer lugar a la petición del actor de reducción del monto de la multa -aplicando la escala vigente de la nueva ley- recién al momento de interponer la demanda, cuando dicha modificación legislativa ya estaba en vigencia al interponer el recurso ante el Poder Ejecutivo Provincial, viola el principio de congruencia y afecta el derecho de defensa de la Administración.

3.- Contestación de traslado.

La actora responde que los agravios de la recurrente postulan una mera discrepancia subjetiva y disconformidad con la sentencia de Cámara.

Sostiene que la crítica es invariablemente ineficaz, toda vez que en la sentencia no se sostiene que el actor fue sancionado porque en su ausencia se vendieron medicamentos bajo receta. Desde su óptica, la Cámara dice claramente que de la redacción del art. 44 inc. n) surge que, para que la ausencia momentánea del Director Técnico que no cuenta con farmacéutico auxiliar configure delegación de facultades, no basta con que no se asiente en el libro recetario sino que se requiere que haya quedado asentada la venta o expendio de medicamentos bajo receta, lo que no se detectó en ninguno de los tres actos de inspección detallados.

Sostiene que es falsa la afirmación efectuada por la recurrente que el Poder Judicial se inmiscuyó en competencia exclusiva del Poder Ejecutivo haciendo una evaluación del mérito o conveniencia del acto administrativo dictado en ejercicio de facultades discrecionales.

Además, entiende que carece de sustento el reproche de la Provincia de que la Cámara se arroga facultades que son propias y privativas de la Administración. Afirma que la recurrente se desentiende de tal proceso lógico y omite atacar las premisas claramente expuestas en la sentencia relativas al ámbito al que circunscribe su control -razonabilidad y proporcionalidad- teniendo en cuenta los parámetros o guías que otorga el art. 117 Ley G 4438 para orientar la discrecionalidad sancionatoria de la autoridad de aplicación en relación a las infracciones detectadas.

Repara que se omite rebatir los fundamentos por los cuales la sentencia se pronuncia a favor de la aplicación de la ley más benigna; esto es, por la aplicación del mínimo legal de la multa conforme el nuevo texto del art. 117 Ley G 4438. Agrega que es absolutamente falso que la Cámara gradúe la sanción dentro de la escala legal que entiende aplicable; sino que -a su criterio- lo que hace es mantener el mínimo legal de la multa elegido por la demandada, pero de conformidad con el nuevo texto del art. 117 y por aplicación del principio de la ley penal más benigna.

4.- Dictamen de la Procuración General.

En su Dictamen N° 40/22 el Procurador General propicia revocar parcialmente la sentencia dictada por la Cámara y confirmar la nulidad de las Resoluciones N° 2323, 5776 y del Decreto N° 119/18, reenviando las actuaciones al Poder Ejecutivo (Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro) a fin que proceda al dictado de un nuevo acto administrativo.

Respecto de la cuestión fáctica debatida y su comprobación, considera que han recibido debido tratamiento en la sentencia emitida por la Cámara de origen, fundamentos y conclusiones que comparte y a los que se remite....