Sentecia definitiva Nº 49 de Secretaría Penal STJ N2, 04-05-2021

Fecha04 Mayo 2021
Número de sentencia49
EmisorSecretaría Penal STJ nº2
Superior Tribunal de Justicia
Viedma

En la ciudad de Viedma, a los 4 días del mes de mayo de 2021, finalizado el Acuerdo
celebrado entre los miembros del Superior Tribunal de Justicia señores Jueces Sergio M.
Barotto, Enrique J. Mansilla y Ricardo A. Apcarian, señora Jueza Adriana C. Zaratiegui y
señor Juez subrogante Ignacio M. Gandolfi, para el tratamiento de los autos caratulados
"B. J.M.R. S/ABUSO SEXUAL" - IMPUGNACIÓN EXTRAORDINARIA (Legajo MPF-RO-04158-2018),
teniendo en cuenta los siguientes
ANTECEDENTES:
Mediante Sentencia N° 65, del 11 de junio 2020, el Tribunal de Impugnación (en
adelante el TI) resolvió, en lo pertinente, hacer lugar a la impugnación ordinaria del
Ministerio Público Fiscal, revocar la absolución dispuesta por el Tribunal de Juicio de la IIª
Circunscripción Judicial (TJ en lo sucesivo) por el hecho individualizado con el número 8 y
condenar a J.M.R.B. como autor material y responsable del delito de
tentativa de abuso sexual simple agravado por ser encargado de la educación, en perjuicio de
una niña menor de edad (arts. 42, 45 y 119 primero y último párrafos en función del cuarto
párrafo inc. b CP), en concurso real (art. 55 CP) con los otros hechos de la condena del TJ.
Asimismo, ratificó las penas impuestas de trece (13) años de prisión e inhabilitación absoluta
perpetua.
En oposición a ello la defensa del imputado dedujo una impugnación ordinaria en los
términos del art. 240 in fine del Código Procesal Penal, que el TI decidió reencauzar por la vía
procesal establecida en el art. 242 del rito, declaró su admisibilidad formal y ordenó a la
Oficina Judicial la elevación a este Superior Tribunal de Justicia (cf. A.I. N° 119/20).
Recibida la solicitud jurisdiccional en los términos referidos, por Sentencia N° 99, del
3 de noviembre de 2020, este Cuerpo dejó sin efecto el punto segundo del auto dictado por el
TI y ordenó a la Oficina Judicial Penal que asignara la solicitud jurisdiccional de la defensa a
dicho organismo, con el fin de que decidiera la cuestión con arreglo a lo allí declarado.
En atención a tal instrucción, se constituyó nuevamente el TI, integrado en la
oportunidad por magistrados subrogantes (en adelante el TI 2), para resolver la impugnación
ordinaria de la defensa del imputado contra la referida condena respecto del hecho número 8,
tarea que cumplimentó mediante sentencia del 28 de diciembre de 2020 que, en lo que
interesa, hizo lugar parcialmente a uno de los planteos de la parte recurrente, revocó lo
dispuesto por el TI en su Sentencia N° 65/20 y absolvió al nombrado por el beneficio de la
duda.
En razón de ello, el Ministerio Público Fiscal plantea una impugnación extraordinaria,
la que, luego de la respectiva contestación de traslado de la defensa, fue declarada admisible
para ser tratada en esta instancia.
Realizada la audiencia prevista en el art. 245 de la Ley 5020 con la participación de las
partes, estas alegan a favor de sus posturas y contestan las argumentaciones recursivas de las
contrarias, de lo que queda registro detallado mediante los sistemas pertinentes.
Luego de la pertinente deliberación este Cuerpo ha fijado las siguientes
CUESTIONES
1ª) ¿Es formal y sustancialmente procedente la impugnación extraordinaria?
2ª) ¿Qué pronunciamiento corresponde adoptar?
CONSIDERACIONES
A la primera cuestión el señor Juez Sergio M. Barotto dijo:
1. Agravios de la impugnación extraordinaria
La señora Fiscal María Belén Calarco alega que se verifican los supuestos previstos en
los incs. 2° y 3° del art. 242 del Código Procesal Penal y afirma que este Tribunal ha dado
tratamiento a hechos similares en el mismo contexto, donde se establecieron los lineamientos
necesarios para su juzgamiento, lo que evidencia que no pueden analizarse de modo aislado.
Añade que era aplicable un abordaje con perspectiva de género y considera que el análisis
global debió permitir comprender tanto el plan abusivo del autor como la estrategia de
evitación de la niña.
Como consecuencia de lo anterior, prosigue, no se ha cumplido la doctrina legal que
surge del precedente STJRNS2 Se. 129/05, que permite comprender el principio de ejecución
en el abuso aquí juzgado, pues es la totalidad del reproche la que despoja de equivocidad lo
sucedido. Explica que es la referida integralidad la que pone en evidencia datos indicadores de
una situación similar y dinámica, protagonizada de modo sistemático por el imputado para
abusar de algunas de sus pequeñas alumnas.
También considera que el análisis realizado respecto de lo sucedido con la niña I.C.C.
es una acción que la revictimiza y discrimina, y agrega que el TI 2 ha
incurrido en contradicciones en la fundamentación de la absolución a la que arribó.
Tales consideraciones se complementan con lo sostenido por el señor Fiscal General
en su alegato en la audiencia celebrada ante este Cuerpo, quien afirma que la materialidad
reprochada se ha tenido por acreditada dado que el propio TI 2 aludió a ella, pero la tildó de
conducta inapropiada, mas estima que es suficiente para satisfacer la exigencia típica (objetiva
y subjetiva) del art. 119 del Código Penal.
2. Contestación de traslado de la defensa
Los letrados defensores del señor B. entienden que el Ministerio Público Fiscal
carece de legitimación para deducir la impugnación, toda vez que no puede pretender una
pena que supere la ya impuesta de trece (13) años de prisión, por ser este un aspecto del litigio
sobre el que no se introducen agravios. Recuerdan que la sentencia revisora que condenó por
este hecho mantuvo inconmovible la pena, decisión respecto de la cual la acusación prestó
conformidad.
Expresan que tampoco hay arbitrariedad en lo decidido, puesto que en su segundo
pronunciamiento el TI 2 ha ponderado las razones que llevaron a la aplicación de la regla del
in dubio pro reo al caso, a la vez que la señora Fiscal no demuestra el vicio que invoca.
Asimismo, sostienen que el derecho a la revisión de una condena no se equipara al de la
absolución.
En cuanto a la valoración probatoria de lo ocurrido, explican que el derecho penal es
de acto y no de autor, de modo que la determinación típica de lo ocurrido solamente puede
hacer referencia "ese" acto y no a los otros ocurrido en el aula, y reiteran la crítica
desarrollada para la absolución por el hecho ulteriormente tratado.
Tal postura es reafirmada por la defensa particular del señor B. al alegar en la
audiencia ante este Superior Tribunal de Justicia, oportunidad en la que insiste en la carencia
de legitimación activa del Ministerio Público Fiscal para deducir una impugnación ante el
Superior Tribunal de Justicia, la consecuente falta de competencia de este para intervenir y la
ausencia de acreditación de la materialidad reprochada; subsidiariamente alega que, aun de
entenderse probado un gesto inicial de tomar a la niña por parte del acusado, este es equívoco
en relación con el peligro que corrió el bien jurídico tutelado, por lo que entiende correcta la
evaluación en el segundo fallo del TI.
3. Análisis y solución del caso
3.1. En un primer análisis de admisibilidad formal y en cuanto a la legitimación activa
del Ministerio Público Fiscal, corresponde aclarar que este procura que se revoque la
absolución dispuesta por el TI 2 por aplicación del beneficio de la duda, al momento de
revisar (con otra integración) la condena dispuesta primigeniamente por el mismo organismo
por un hecho ocurrido en la localidad de General Roca, durante el ciclo lectivo 2018, en la
Escuela N° 38 de Stefenelli, oportunidad en la que el docente de grado se acercó a una de sus
alumnas, de nueve años de edad, e intentó abusar sexualmente de ella, tomándola "de la
cintura con ánimo sexual, lo cual no pudo concretar porque la niña se alejó y se fue a su
banco".
Por tal materialidad -identificada como "hecho 8"-, el TI había condenado a J.M.R.B.
como autor del delito de tentativa de abuso sexual simple agravado
por ser encargado de la educación en perjuicio de la niña menor de edad I.C.C.
(arts. 42, 45 y 119 párrafos primero y último en función del cuarto inc. b CP).
Además, tal ilícito era parte de un concurso real de delitos (hecho independiente) con otros
tantos y por él el TJ había dispuesto la absolución del imputado, mientras que lo había
condenado por el resto a...

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