Sentecia definitiva Nº 45 de Secretaría Causas Orginarias y Constitucional STJ N4, 04-05-2021
| Número de sentencia | 45 |
| Fecha | 04 Mayo 2021 |
VIEDMA, 4 de mayo de 2021.
Reunidos en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Enrique J. Mansilla, Sergio M. Barotto, Adriana C. Zaratiegui, Ricardo A. Apcarian y María Luján Ignazi, con la presencia de la señora Secretaria doctora Ana J. Buzzeo, para el tratamiento de los autos caratulados: "GOLF, ALICIA MABEL C/ JERÁRQUICOS SALUD S/ AMPARO S/ APELACION" (Expte. N° Z-2RO-1981-AM2020) elevados por el Juzgado Civil, Comercial y de Minería N° 1 de la IIª Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de General Roca, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.
V O T A C I Ó N
El señor Juez doctor Enrique J. Mansilla dijo:
1. Antecedentes de la causa:
Llegan las presentes actuaciones a este Superior Tribunal de Justicia en virtud del recurso de apelación interpuesto el 21-12-2020 por el apoderado de la Obra Social de Trabajadores Socios de la Asociación Mutual del Personal Jerárquico de Bancos Oficiales Nacionales, doctor Milton Hernán Kees, con el patrocinio letrado de las doctoras Vanesa Ruiz y Analía Dabus, contra la sentencia definitiva de fecha 24-11-2020 y la resolución que rechazó el planteo de nulidad de fecha 17-12-20, ambas dictadas por la doctora María del Carmen Villalba, Jueza a cargo del Juzgado Civil, Comercial y de Minería N° 1 de la IIª Circunscripción Judicial.
En el primer supuesto la magistrada hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la señora Alicia Golf contra Jerárquicos Salud, y en consecuencia ordenó a esta última a que en el término de dos días proceda a la inmediata cobertura al 100% de la medicación consistente en "Alpelisib + Fulvestrant", bajo apercibimiento de aplicársele una sanción pecuniaria de $10.000 diarios por cada día de demora y hasta la acreditación del efectivo cumplimiento.
Para así decidir la magistrada consideró que del informe elaborado por la médica tratante de la amparista -doctora Yapur (Esp. en Oncología)- surge el diagnóstico-antecedente de cáncer de mama y adenocarcinoma gástrico difuso e indicación de tratamiento en agosto de 2020 con alpelisib + fulvestrant, el que ha sido ratificado el 06 de octubre de 2020.
Destacó que la obra social requerida no se ha presentado en autos y que se encuentra acreditada la necesidad de la amparista de realizar el tratamiento oncológico con la medicación prescripta.
Reparó además que la Ley R 2739 declara de interés provincial la lucha contra el cáncer y, citó precedentes jurisprudenciales que a su criterio brindan legalidad a lo peticionado como así también habilitan la vía intentada, por lo que decidió hacer lugar al amparo incoado en los términos supra referenciados.
Posteriormente, en fecha 17-12-2020, rechazó la nulidad articulada por Jerárquicos Salud u Obra Social de Trabajadores Socios de la Asociación Mutual del Personal Jerárquicos de Bancos Oficiales Nacionales, por presuntos errores en la notificación.
Al respecto consideró que obra constancia en el expediente digital que con fecha 5 de noviembre a las 10:38 hs., el Estudio Jurídico Parra remite oficio de autos a la casilla "informes@jerárquicos.com" con recepción a través de un mensaje automático.
Agregó que surge de la documentación aportada por la actora al promover la acción, aquella emitida por la propia requerida en el expediente de Autorización de Medicamentos N° 8710981 y N° 8718975 donde se observa como logo (JS) "Jerárquicos"; por lo que resulta la demandada, con los distintos nombres que utiliza, quien logra confundir con su denominación no aportando datos válidos a los afiliados respecto de su nombre correcto.
Además precisó que la comunicación vía mail está justificada, por los argumentos expuestos por el STJ en Acordadas N° 23/20, Nº 26/2020 y Nº 38/2020 de las que puede concluirse en la excepcionalidad en la notificación papel, por lo que se autorizó el requerimiento de informes vía mail.
2. Agravios del recurso:
El doctor Milton Hernan Kees en su carácter de gestor procesal de la demandada, condición ratificada en fecha 22-12-2020, presenta los agravios correspondientes a las apelaciones concedidas en fecha 17-12-2020, interpuestas contra la sentencia definitiva de fecha 24-11-20 y la resolución que rechaza el planteo de nulidad del 17-12-20.
Previo a ello da cuenta de que, dictada sentencia definitiva el 24-11-2020 y notificada el 10-12-2020, planteó la nulidad de la notificación del pedido de informes del art. 43 de la Constitución Nacional y actos consecuentes y, además, en el mismo escrito apeló en subsidio la sentencia definitiva.
Expone que luego de esa presentación el trámite de autos se desvió de su curso normal ya que en fecha 17-12-2020 se rechazó el pedido de nulidad y se concedieron dos recursos: la presunta apelación deducida en subsidio respecto de la nulidad y la apelación formulada respecto de la sentencia definitiva, a la par de dar traslado de supuestos agravios presentados por esta parte.
Agrega que la resolución en sí no indica sobre qué agravios da traslado o a qué recurso de apelación corresponden estos, y tampoco otorga el plazo de 5 días para presentar memorial indicado en el art. 246 del CPCC en ninguno de ellos, por lo que decide interponer recurso de revocatoria con apelación en subsidio en fecha 21-12-20, con el fin de que se deje sin efecto la apelación concedida contra la nulidad, se tenga por interpuesto recurso y se dé plazo para fundar la apelación de sentencia.
Destaca que no obstante ello, el 22-12-2020 se dicta resolución que rechaza la revocatoria por improcedente y hace saber que ya se había concedido el recurso planteado con fecha 17-12-2020 y que el vencimiento para la presentación de los agravios era el día 29-12-2020 en las dos primeras horas.
Concluye esta introducción, señalando que a pesar del dictado de resoluciones confusas, esa parte decide hacer uso de la carga procesal y presenta el memorial de agravios de los recursos de apelación concedidos, a fin de garantizar el derecho a defensa y evitar que se declare desierto cualquiera de los recursos por no presentar memorial.
En primer término se agravia contra el rechazo del planteo nulificante, por contener errores en juzgamiento (errónea aplicación del derecho) y en la apreciación de la prueba, violentando su derecho de defensa, al tener por notificado un acto procesal que no cumplió esa finalidad.
Específicamente, plantea como vicios: errónea aplicación del derecho (Acordadas 26/20, 38/20, 20/20) , recepción de notificación y valoración de la respuesta automática por mail; incongruencia entre el medio elegido y concedido para notificar el pedido de informes y respecto al habilitado para la notificación de la sentencia; errónea aplicación de urgencia del caso para su rechazo cuando la dilatación irrazonable se evidencia con la emisión del mail y no de la cédula ley; y finalmente omisión de aplicar la regla de proporcionalidad de los derechos y garantizar la defensa de la contraparte.
Ya en relación al recurso incoado contra la sentencia dictada el 24-11-2020, expone como vicios, la errónea interpretación del derecho, los hechos y la prueba, errónea aplicación del "criterio médico" e inaplicabilidad de los precedentes citados, como también el perjuicio económico y la condena a demandado inexistente.
Expone en relación al primero de aquellos, que la decisión en crisis se sostiene en una valoración incorrecta del informe médico y que la obra social ofreció en reiteradas ocasiones una medicación que tiene amplia trayectoria en tratamientos médicos oncológicos y es de un precio razonable a diferencia de la medicación solicitada por la amparista, la que ha sido aprobada por Anmat hace menos de un año, sin evidencia científica de que sea más efectiva que la ofrecida y con prácticamente los mismos efectos adversos.
Agrega que la amparista sólo acompañó un informe de su propia médica tratante -del que se desconoce la veracidad- y no se realizó un examen médico forense que demuestre indudablemente que la actora tenía derecho a una prestación por fuera del Plan Médico Obligatorio ofrecido por la obra social, causando afectación al sistema económico de su representada. Añade la inexistencia de la prioridad de lo evaluado por aquella por sobre lo ofrecido por la obra social como la inaplicabilidad de precedentes que refieren a la aplicación del "criterio médico".
Señala el perjuicio económico que resulta de la decisión cuestionada al tener que solventar una medicación costosa que no está prevista entre sus prestaciones, existiendo otras alternativas viables.
Concluye refiriendo que se ha emitido una "condena a demandado inexistente", dado que en la parte resolutiva de la sentencia consigna "Jerárquicos Salud" y no "Obra Social de Trabajadores Socios de la Asociación Mutual del Personal Jerárquico de Bancos Oficiales Nacionales".
Contestación del recurso:
En fecha 21-02-2121 la actora responde los agravios de la demandada señalando que carecen de sustento legal alguno, toda vez que el amparo interpuesto cumple con todos los requisitos legales vigentes en cuanto a su interposición, notificación y resolución. Destaca que la decisión es ajustada a derecho, ya que prioriza el derecho a la salud de la paciente.
4. Dictamen de la Procuración General:
El señor Procurador General, doctor Jorge Oscar Crespo opina mediante Dictamen N° 18/21 que se debe rechazar el recurso incoado y confirmar la sentencia atacada en razón de que los agravios expuestos por el apelante no cumplen con el recaudo de constituir una crítica concreta y razonada de las partes del fallo recurrido que serían a su criterio equivocadas.
Preliminarmente, refiere...
Reunidos en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Enrique J. Mansilla, Sergio M. Barotto, Adriana C. Zaratiegui, Ricardo A. Apcarian y María Luján Ignazi, con la presencia de la señora Secretaria doctora Ana J. Buzzeo, para el tratamiento de los autos caratulados: "GOLF, ALICIA MABEL C/ JERÁRQUICOS SALUD S/ AMPARO S/ APELACION" (Expte. N° Z-2RO-1981-AM2020) elevados por el Juzgado Civil, Comercial y de Minería N° 1 de la IIª Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de General Roca, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.
V O T A C I Ó N
El señor Juez doctor Enrique J. Mansilla dijo:
1. Antecedentes de la causa:
Llegan las presentes actuaciones a este Superior Tribunal de Justicia en virtud del recurso de apelación interpuesto el 21-12-2020 por el apoderado de la Obra Social de Trabajadores Socios de la Asociación Mutual del Personal Jerárquico de Bancos Oficiales Nacionales, doctor Milton Hernán Kees, con el patrocinio letrado de las doctoras Vanesa Ruiz y Analía Dabus, contra la sentencia definitiva de fecha 24-11-2020 y la resolución que rechazó el planteo de nulidad de fecha 17-12-20, ambas dictadas por la doctora María del Carmen Villalba, Jueza a cargo del Juzgado Civil, Comercial y de Minería N° 1 de la IIª Circunscripción Judicial.
En el primer supuesto la magistrada hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la señora Alicia Golf contra Jerárquicos Salud, y en consecuencia ordenó a esta última a que en el término de dos días proceda a la inmediata cobertura al 100% de la medicación consistente en "Alpelisib + Fulvestrant", bajo apercibimiento de aplicársele una sanción pecuniaria de $10.000 diarios por cada día de demora y hasta la acreditación del efectivo cumplimiento.
Para así decidir la magistrada consideró que del informe elaborado por la médica tratante de la amparista -doctora Yapur (Esp. en Oncología)- surge el diagnóstico-antecedente de cáncer de mama y adenocarcinoma gástrico difuso e indicación de tratamiento en agosto de 2020 con alpelisib + fulvestrant, el que ha sido ratificado el 06 de octubre de 2020.
Destacó que la obra social requerida no se ha presentado en autos y que se encuentra acreditada la necesidad de la amparista de realizar el tratamiento oncológico con la medicación prescripta.
Reparó además que la Ley R 2739 declara de interés provincial la lucha contra el cáncer y, citó precedentes jurisprudenciales que a su criterio brindan legalidad a lo peticionado como así también habilitan la vía intentada, por lo que decidió hacer lugar al amparo incoado en los términos supra referenciados.
Posteriormente, en fecha 17-12-2020, rechazó la nulidad articulada por Jerárquicos Salud u Obra Social de Trabajadores Socios de la Asociación Mutual del Personal Jerárquicos de Bancos Oficiales Nacionales, por presuntos errores en la notificación.
Al respecto consideró que obra constancia en el expediente digital que con fecha 5 de noviembre a las 10:38 hs., el Estudio Jurídico Parra remite oficio de autos a la casilla "informes@jerárquicos.com" con recepción a través de un mensaje automático.
Agregó que surge de la documentación aportada por la actora al promover la acción, aquella emitida por la propia requerida en el expediente de Autorización de Medicamentos N° 8710981 y N° 8718975 donde se observa como logo (JS) "Jerárquicos"; por lo que resulta la demandada, con los distintos nombres que utiliza, quien logra confundir con su denominación no aportando datos válidos a los afiliados respecto de su nombre correcto.
Además precisó que la comunicación vía mail está justificada, por los argumentos expuestos por el STJ en Acordadas N° 23/20, Nº 26/2020 y Nº 38/2020 de las que puede concluirse en la excepcionalidad en la notificación papel, por lo que se autorizó el requerimiento de informes vía mail.
2. Agravios del recurso:
El doctor Milton Hernan Kees en su carácter de gestor procesal de la demandada, condición ratificada en fecha 22-12-2020, presenta los agravios correspondientes a las apelaciones concedidas en fecha 17-12-2020, interpuestas contra la sentencia definitiva de fecha 24-11-20 y la resolución que rechaza el planteo de nulidad del 17-12-20.
Previo a ello da cuenta de que, dictada sentencia definitiva el 24-11-2020 y notificada el 10-12-2020, planteó la nulidad de la notificación del pedido de informes del art. 43 de la Constitución Nacional y actos consecuentes y, además, en el mismo escrito apeló en subsidio la sentencia definitiva.
Expone que luego de esa presentación el trámite de autos se desvió de su curso normal ya que en fecha 17-12-2020 se rechazó el pedido de nulidad y se concedieron dos recursos: la presunta apelación deducida en subsidio respecto de la nulidad y la apelación formulada respecto de la sentencia definitiva, a la par de dar traslado de supuestos agravios presentados por esta parte.
Agrega que la resolución en sí no indica sobre qué agravios da traslado o a qué recurso de apelación corresponden estos, y tampoco otorga el plazo de 5 días para presentar memorial indicado en el art. 246 del CPCC en ninguno de ellos, por lo que decide interponer recurso de revocatoria con apelación en subsidio en fecha 21-12-20, con el fin de que se deje sin efecto la apelación concedida contra la nulidad, se tenga por interpuesto recurso y se dé plazo para fundar la apelación de sentencia.
Destaca que no obstante ello, el 22-12-2020 se dicta resolución que rechaza la revocatoria por improcedente y hace saber que ya se había concedido el recurso planteado con fecha 17-12-2020 y que el vencimiento para la presentación de los agravios era el día 29-12-2020 en las dos primeras horas.
Concluye esta introducción, señalando que a pesar del dictado de resoluciones confusas, esa parte decide hacer uso de la carga procesal y presenta el memorial de agravios de los recursos de apelación concedidos, a fin de garantizar el derecho a defensa y evitar que se declare desierto cualquiera de los recursos por no presentar memorial.
En primer término se agravia contra el rechazo del planteo nulificante, por contener errores en juzgamiento (errónea aplicación del derecho) y en la apreciación de la prueba, violentando su derecho de defensa, al tener por notificado un acto procesal que no cumplió esa finalidad.
Específicamente, plantea como vicios: errónea aplicación del derecho (Acordadas 26/20, 38/20, 20/20) , recepción de notificación y valoración de la respuesta automática por mail; incongruencia entre el medio elegido y concedido para notificar el pedido de informes y respecto al habilitado para la notificación de la sentencia; errónea aplicación de urgencia del caso para su rechazo cuando la dilatación irrazonable se evidencia con la emisión del mail y no de la cédula ley; y finalmente omisión de aplicar la regla de proporcionalidad de los derechos y garantizar la defensa de la contraparte.
Ya en relación al recurso incoado contra la sentencia dictada el 24-11-2020, expone como vicios, la errónea interpretación del derecho, los hechos y la prueba, errónea aplicación del "criterio médico" e inaplicabilidad de los precedentes citados, como también el perjuicio económico y la condena a demandado inexistente.
Expone en relación al primero de aquellos, que la decisión en crisis se sostiene en una valoración incorrecta del informe médico y que la obra social ofreció en reiteradas ocasiones una medicación que tiene amplia trayectoria en tratamientos médicos oncológicos y es de un precio razonable a diferencia de la medicación solicitada por la amparista, la que ha sido aprobada por Anmat hace menos de un año, sin evidencia científica de que sea más efectiva que la ofrecida y con prácticamente los mismos efectos adversos.
Agrega que la amparista sólo acompañó un informe de su propia médica tratante -del que se desconoce la veracidad- y no se realizó un examen médico forense que demuestre indudablemente que la actora tenía derecho a una prestación por fuera del Plan Médico Obligatorio ofrecido por la obra social, causando afectación al sistema económico de su representada. Añade la inexistencia de la prioridad de lo evaluado por aquella por sobre lo ofrecido por la obra social como la inaplicabilidad de precedentes que refieren a la aplicación del "criterio médico".
Señala el perjuicio económico que resulta de la decisión cuestionada al tener que solventar una medicación costosa que no está prevista entre sus prestaciones, existiendo otras alternativas viables.
Concluye refiriendo que se ha emitido una "condena a demandado inexistente", dado que en la parte resolutiva de la sentencia consigna "Jerárquicos Salud" y no "Obra Social de Trabajadores Socios de la Asociación Mutual del Personal Jerárquico de Bancos Oficiales Nacionales".
Contestación del recurso:
En fecha 21-02-2121 la actora responde los agravios de la demandada señalando que carecen de sustento legal alguno, toda vez que el amparo interpuesto cumple con todos los requisitos legales vigentes en cuanto a su interposición, notificación y resolución. Destaca que la decisión es ajustada a derecho, ya que prioriza el derecho a la salud de la paciente.
4. Dictamen de la Procuración General:
El señor Procurador General, doctor Jorge Oscar Crespo opina mediante Dictamen N° 18/21 que se debe rechazar el recurso incoado y confirmar la sentencia atacada en razón de que los agravios expuestos por el apelante no cumplen con el recaudo de constituir una crítica concreta y razonada de las partes del fallo recurrido que serían a su criterio equivocadas.
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