Semblanza dogmático-jurídica de los abusos sexuales en el derecho argentino

Autor:Gustavo A. Arocena
 
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Arocena, Semblanza dogmático-jurídica de los abusos sexuales en el derecho
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Semblanza dogmático-jurídica de los abusos sexuales
en el derecho argentino*
Por Gustavo A. Arocena
1. Introducción
La actual regulación de los delitos sexuales contenida en el Código Penal de la
Nación Argentina fue introducida por la ley 25.087, que sustituyó las disposiciones
que traía el Código de 1921 acerca de esta materia.
Estas infracciones se encuentran previstas en el Título 3, del Libro Segundo,
del digesto mencionado.
Por evidentes defectos técnicos de la citada ley, dicho título del Código ha que-
dado compuesto de cuatro capítulos que carecen de rúbrica y comienzan a partir del
“Capítulo 2”. En primer lugar, el legislador de la ley 25.087 derogó las denominacio-
nes de los Caps. 2 a 5 de este título, sin sustituirlas por otras, con lo cual dio naci-
miento a los cuatro únicos apartados del Código Penal privados de epígrafe. En se-
gundo término, el encargado de crear las leyes omitió reorganizar estos capítulos,
adelantando sus respectivas numeraciones, de modo tal de dotar de contenido el
Cap. 1, que había sido derogado –con su pertinente rótulo (“Adulterio”) y la norma
que lo integraba (art. 118)– por la ley 24.453. La falta de prolijidad del legislador se
proyectó, incluso, sobre las propias prescripciones del Código de 1921 que él mismo
derogó, pues dejó sin efecto los arts. 121 a 123 y 131, pero no volvió a numerar las
reglas subsistentes, dejando a aquéllos vacíos de materia.
En el Cap. 2, se localizan las figuras de abuso sexual, tanto en sus formas bá-
sicas (art. 119, párr. 1°, Cód. Penal) y agravadas (art. 119, párr. 2° a 5°), como en su
modalidad de aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima (art. 120).
Sobre estas incriminaciones versará el presente texto. Déjesenos dejar anota-
do, para la completa presentación del aludido Título 3, que la promoción y la facilita-
ción de la corrupción o la prostitución (arts. 125, 125 bis y 126, Cód. Penal) y otros
delitos conexos, como la rufianería (art. 127), la pornografía infantil (art. 128, párr. 1°
y 2°), la facilitación del acceso a espectáculos pornográficos y suministro de material
pornográfico a menores de catorce años (art. 128, párr. 3°), y las exhibiciones obs-
cenas (art. 129), son agrupadas en el Cap. 3.
El Cap. 4 alberga diversas hipótesis de sustracción o retención de una persona,
con la intención de menoscabar su integridad sexual (art. 130).
Por último, el Cap. 5 contiene las disposiciones comunes a los capítulos ante-
riores. En ellas se prevé el asesoramiento o representación de instituciones oficiales
o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas, a efectos de instar
el ejercicio de la acción penal pública que nace de algunos de los delitos tipificados
en este Título 3 (art. 132, primera disposición). También el avenimiento de la víctima
* Extraído del artículo publicado en la revista electrónica “Derecho Penal”, Université de Fri-
bourg (www.unifr.ch/ddp1/derechopenal). Bibliografía recomendada.
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mayor de dieciséis años con el imputado, como una forma de extinción de la acción
penal (art. 132, segunda, tercera y cuarta disposición). Además, estas prescripcio-
nes generales consagran una regla especial de agravamiento de la pena para la
complicidad secundaria (art. 133).
2. Bien jurídico protegido
La caracterización del bien jurídico protegido es un importante instrumento de
la interpretación teleológica de los tipos penales1, como así también un concepto de
contenido liberal y limitador de la punibilidad.
Es por eso que habremos de iniciar el estudio de los delitos sexuales con la de-
terminación de lo que es materia de protección en el Título 3 del Libro Segundo del
Cód. Penal.
El interés jurídicamente tutelado en este lugar de la ley penal sustantiva es la
integridad sexual.
Puesto que, en el lenguaje natural, la voz “integridad” se emplea para designar
la cualidad de íntegro, es decir, el carácter de aquello a lo que no falta ninguna de
sus partes, puede afirmarse que estos delitos atacan la incolumidad sexual de las
personas.
Sin perjuicio de ello, el análisis exhaustivo de las distintas figuras delictivas
comprendidas en este apartado del Código permite apreciar que el bien jurídico am-
parado aquí muestra dos aspectos diferentes. En relación con las personas que tie-
nen capacidad para expresar válidamente su voluntad, la integridad sexual aparece
como el derecho a tener un libre y consciente trato sexual o a no tenerlo contra su
voluntad (libertad, reserva o autodeterminación sexual, o autonomía para la elabora-
ción del propio plan de vida sexual). En cambio, con respecto a quienes –por ser
menores de ciertas edades o incapaces– no pueden manifestar válidamente su con-
sentimiento, dicha noción se corresponde con el derecho a un desarrollo de la
sexualidad progresivo y libre de injerencias indebidas (intangibilidad o indemnidad
sexual).
Es que, si bien la mayoría de los abusos sexuales del art. 119 del Cód. Penal,
la prostitución de mayores de dieciocho años de edad (art. 126), la rufianería (art.
127), las exhibiciones obscenas del art. 129, párr. 1° y 2° –primera hipótesis–, del
Cód. Penal y la sustracción o retención de mayores de dieciséis años con fines
sexuales (art. 130, párr. 1°), son delitos que lesionan la libertad de determinación del
ser humano en materia sexual, no hay posibilidad de hacer referencia a ataques a la
libertad sexual cuando –como sucede en otros delitos del título– el ilícito recae sobre
1 En relación con este tema, se asevera que “la función teleológica-sistemática que se asigna al
concepto de bien jurídico (en rigor, una entre varias de sus funciones) ...permite, al intérprete, mante-
ner en sus debidos límites la materia de prohibición” (Cesano, José D., Contribución para la determi-
nación del bien jurídico protegido por las disposiciones penales de la ley 24.051, “Ley, Razón y Justi-
cia”, Neuquén, año 1, n° 1, ene.-jul., 1999, Córdoba, Alveroni, 1999, p. 215). Es que, al fin y al cabo,
la consecuencia más importante del criterio interpretativo del bien jurídico es que “una conducta que
cumpla el supuesto de hecho legal será atípica, a pesar de ello, si no lesiona el bien jurídico protegido
por la ley” (Gimbernat Ordeig, Enrique, Concepto y método de la ciencia del derecho penal, Madrid,
Tecnos, 1999, p. 87 y 88).

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