Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 12 de Septiembre de 2001, expediente Ac 69426

• Presidente: Pettigiani-de Lázzari-Hitters-Negri-San Martín-Ghione-Pisano-Salas-Laborde
• Fecha de Resolución: 12 de Septiembre de 2001
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

Dictamen de la Procuración General:

En fs. 106/118 el Tribunal de Familia de Bahía Blanca resolvió -por mayoría- hacer lugar al pedido de reintegro de C.S. formulado por su madre D.M.S.; ordenar la restitución de la menor; y rechazar la solicitud de adopción de la causante deducida por el matrimonio guardador Starkloff-Habid.

Contra dicho pronunciamiento se alzan los citados guardadores mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 134/145), denunciando infracción a los arts. 264, 265, 307 y cc. del Código Civil; 321 inc. d) e i) de la ley 24.779; 8º y 9º de la Convención Internacional de los Derechos del Niño; 34 inc. 4º, 384 del Código Procesal Civil y Comercial; ley 9020; art. 977 y cc. del Código Civil y su doctrina legal, cuanto absurda apreciación de los hechos y la prueba de autos.

En tal sentido, argumentan -en síntesis-, que es erróneo analizar si hay o no pérdida de la patria potestad como condición para el otorgamiento de la adopción, y considerar que mientras tanto los guardadores sólo mantienen un derecho en expectativa, dependiente del eventual cambio de parecer de quien provocó la situación de abandono.

La adopción debe ser analizada por encima de la oposición materna y no, como se ha hecho, haciendo primar por sobre los derechos del menor, los de la madre de sangre y aún los de la familia biológica.

Aducen también, que la conclusión sobre la conveniencia del reintegro se ha efectuado en abierta contradicción con los elementos probatorios de la causa, que indican la falsedad o al menos lo seriamente dudoso del arrepentimiento materno, dejándose de apreciar que la actitud de la progenitora obedeció a la presión familiar y no a su propia convicción.

Asimismo, consideran que se ha omitido ponderar los daños psicofísicos -señalados por los expertos-, que produciría a la menor el reintegro a su familia biológica con la cual nunca estuvo la causante.

Consideran erróneo superlativizar el estado puerperal de la Sra. S. al momento de la entrega, pues tal situación no fue argüida por la parte, ni motivo de prueba, y aún los especialistas destacan que ese estado psíquico no se produce en todas las parturientas, siendo en caso de padecerse, de duración variable.

Al sostenerse que la madre biológica no estaba en condiciones de realizar el acto de desprendimiento de su hija mediante escritura notarial, se desconoce la plena fe y el carácter de auténtico del que gozan los instrumentos pasados ante escribano público

Finalmente, señalan que no es este el supuesto del art. 8º de la Convención de los Derechos del Niño: la menor no ha sido privada de su identidad, ni ha sido objeto de sustracción, ocultamiento o retención, ella fue abandonada por su madre y recibida por los recurrentes.

Opino que el recurso no puede prosperar.

L. no puedo dejar de consignar, que el presente caso plantea las enormes dificultades derivadas de las guardas con fines adoptivos instrumentadas por acta notarial, resabio de la ley 19.134, que merced al reclamo de diversos sectores jurisprudenciales y doctrinarios ha quedado superado por la actual normativa de la ley 24.779.

La situación de abandono de un niño es la causa eficiente de la adopción, su “justo motivo” al decir de C. y Estivil, y la misma necesita de su ineludible comprobación, función ajena al escribano público, quien limita su actuación a dar fé de la identidad, cuanto de las manifestaciones de los comparecientes.

Ante la mayúscula trascendencia que para la vida de un menor significa ser dado en guarda preadoptiva, ante la más que cierta posibilidad de emplazarse en un nuevo estado familiar, corresponde siempre la intervención judicial, para comprobar que esta medida de protección es la más adecuada para la problemática individual.

De modo que a estas instancias, resulta insostenible pretender la inmutabilidad de la entrega en guarda de C.S., en procura de su adopción, por el hecho de haberse instrumentado bajo la forma de escritura pública.

Con absoluta claridad se ha dicho que esa entrega, no constituye un acto de disposición del menor, cual objeto, ni un acuerdo de voluntades, propio de un contrato, porque la patria potestad es un plexo de derecho-deberes-funciones, intransferibles, inalienables, irrenunciables, imprescriptibles, más allá del puro consentimiento a ser declinada (conf. J.. Entre Ríos t. 68, p. 1030).

Concordantes con estos principios que se apoyan directamente en toda la normativa del Código Civil dirigida a la protección de las relaciones familiares, como derechos subjetivos alcanzados por el orden público (arts. 18, 19, 21, 264, 844, 845, 872, 874, 1038, 1047 y cc. C.C.), la Convención Internacional de los Derechos del Niño, elevada a categoría supranacional (art. 75 inc. 22 Const. N..), consagra el derecho del menor a su identidad, comprensivo de la protección de sus vínculos biológicos.

En este aspecto los arts. 7, 8, 9, indican como derechos prevalentes, el “conocer a sus padres”, “ser cuidado por ellos”, “no separación de sus progenitores, excepto la necesidad de la misma”, “máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de crianza por los padres biológicos”.

Ahora bien, en el “sub examine” se ha presentado la madre de C.S. munida de su legítimo derecho de tal, asentado en la propia naturaleza, y consagrado en el plano legal y constitucional (arts. 264 y 265 y cc. del C.C.; 7, 8, 9, ley 23.849, 75 inc. 22, C.. N..), reclamando la restitución de su hija, aún, cuando no fuera citada a juicio (art. 18 Const. N..).

Sobre ella pesaba, la objeción a su inicial desprendimiento y su posterior rectificación, habiendo el juzgador analizado tales extremos a la luz de toda la prueba rendida, y con el único norte de velar por el bienestar de la niña (v. fs. 107 vta./113 vta.).

Esta labor, de estricto carácter valorativo de cuestiones de hecho y prueba, se halla exenta de casación, y sólo es revisable -en función del superior interés del menor-, cuando concurra absurdo (conf. Ac. 39.648 del 9-5-89, Ac. 34.861 del 17-11-87).

No advierto la configuración de aquél excepcional vicio conceptualizado como el razonamiento arbitrario o el error grave, grosero y manifiesto que conduzca a conclusiones imcompatibles con las constancias de la causa (conf. S.C.B.A., Ac. 47.380, 13/4/93; Ac. 60.435, 17/6/97). Por el contrario y conforme lo precedentemente dicho, considero la decisión del Tribunal de Familia ajustada a derecho.

En consecuencia, opino que debe rechazarse la queja traída, y habida cuenta las especiales características del caso, en la que se halla en juego la restitución de la menor S. a su madre, solicito a V.E. imprima a la presente urgente tramitación.

Tal es mi dictamen.

La P., febrero 4 de 1998 -L.M.N.

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a doce de setiembre de dos mil uno, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresP.,de L.,Hitters,N.,S.M.,G., P., S., L.,se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 69.426, “S., C. Adopción”.

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal de Familia del Departamento Judicial de Bahía Blanca acogió el pedido de reintegro formulado por la madre de la menor C.S. y ordenó en consecuencia su inmediata restitución, rechazando la solicitud de adopción que a su respecto dedujeran los guardadores.

Se interpuso, por éstos, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor P. dijo:

I. El profundo conflicto humano que envuelve el caso sometido a nuestra decisión nos ubica ante una difícil encrucijada donde se dan cita todas las pasiones, los afectos y los egoísmos de que somos capaces quienes poblamos este planeta.

Pero en medio de ellos se erige un norte orientador, ubicado por encima de aquellos sentimientos ora nobles, ora espúreos que caracterizan indudablemente cada uno de nuestros actos: el respeto por el superior interés del menor comprometido en la causa.

Directiva de cumplimiento insoslayable, consagrada en la Constitución nacional a través del conferimiento de jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia a la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 75 inc. 22), que la establece con rasgos de “condición primordial a que se atenderá” (art. 3 parágrafo 1), y que fue recogida como pauta suprema en la aplicación del instituto de la adopción a tenor de lo que, para el juicio respectivo, establece el art. 321 en su inciso i: “El juez o tribunalen todos los casosdeberá valorar el interés superior del menor”.

II. Advierto que en elsub judiceese objetivo -en mi criterio- no ha sido atendido, o quizás no ha sido entendido, habida cuenta que sin duda los votos de los jueces que han conformado la mayoría en la sentencia traída a conocimiento de esta Corte ha hecho profusa cita del mismo.

Contrariamente, encuentro en el voto minoritario de la doctora S.P. una adecuada hermenéutica de ese principio rector, compartiendo sus sólidos argumentos, a los que me remitobrevitatis causae, por lo que ya dejo adelantado que el sentido de mi intervención en esta instancia va a ser por la revocación del fallo puesto en crisis, salvo en cuanto hace a la forma de la adopción que confiere, por cuanto, por lo que voy a explicar más adelante, corresponde que la misma sea otorgada en calidad de simple.

III. Voy no obstante a agregar, a mayor abundamiento, algunos argumentos respaldatorios en el sentido indicado.

La decisión mayoritaria parte para su concreción de lo que conceptúo un grave error: referir la identidad del menorexclusivamentea su origen y a su familia biológica, lo que constituye una...