Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de La Plata , 18 de Noviembre de 2010, expediente 17.456/10

• Fecha de Resolución: 18 de Noviembre de 2010

Poder Judicial de la Nación Año del B.P., noviembre 18 de 2.010.

Y VISTOS: Este expte. n°17.456/10 Sala III

caratulado: “SARLO, R.M. c/P.E.N. Secretaría de Comunicaciones de la Nación – Empresa Fibertel Cablevisión s/amparo ley 16.986”, procedente del Juzgado Federal n°4 de esta ciudad, Secretaría n°11;

Y CONSIDERANDO:

EL DOCTOR VALLEFIN DIJO:

I.A.. La resolución apelada. Los agravios.

1. El actor promovió una acción de amparo impugnando la Resolución Nº 100/10 de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación a la que calificó de USO OFICIAL

   arbitraria y que, según sus palabras, “amenaza con terminar con la provisión de servicio de Internet y televisión por cable de la empresa ‘Fibertel-

   Cablevisión’ a la que estoy abonado conforme acredito con la documentación que acompaño”.

   Solicitó, asimismo, “se disponga como medida cautelar, asegurativa de mi derecho de libre elección y de las condiciones de prestación técnica del servicio de Internet que actualmente recibo en mi domicilio real,

   que la empresa Fibertel no cese de prestar los servicios que he contratado legalmente” y que “se intime al Estado Nacional a que se abstenga de cualquier medida arbitraria y unilateral que pueda perjudicar la normal prestación del servicio aludido”.

2. El a quo encontró suficientemente acreditados la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Consecuentemente, como medida cautelar,

   ordenó que “el Estado Nacional y/o Fibertel S.A. y/o Cablevisión S.A. de manera inmediata arbitren los medios necesarios con la finalidad de asegurar la continuidad del servicio en las mismas condiciones y modalidades con que actualmente se presta” (fs. 48/50).

3. Contra esta resolución el Estado Nacional dedujo recurso de apelación (fs. 111/126 y fs. 127). En sustancial síntesis sostuvo que no se encuentran reunidos los requisitos que autorizan el dictado de una medida cautelar. Expresó que el a quo desconoció la presunción de legitimidad que ostentan los actos administrativos y subrayó que la medida dispuesta “autoriza la prestación de un servicio al margen de la ley”. En este sentido precisó que “la empresa FIBERTEL

   S.A. ha dejado de existir” y que CABLEVISIÓN S.A. –a quien la resolución le ordena obrar- se convierte, a través de la resolución apelada, “en prestadora de un servicio para el que no tiene licencia”.

4. La apelación, cuyos agravios se han reseñado supra, motivan ahora la intervención de este Tribunal.

   2. Consideración de los agravios.

1. Los presupuestos para el dictado de la medida cautelar.

   El dictado de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud; además el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (“La Ley” 1996-C-434). En tal sentido, ha sido jurisprudencia reiterada que la procedencia de las medidas cautelares, justificadas, en principio, en la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al pleito, queda subordinada a la verificación de los siguientes extremos insoslayables: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora,

   recaudos que aparecen exigidos por el art. 230 del Cód.

   Procesal, a los que se une un tercero, establecido de modo genérico para toda clase de medidas cautelares,

   cual es la contracautela, contemplada en el art. 199 del Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario Código de rito. Dichos recaudos aparecen de tal modo entrelazados que a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro del daño y viceversa ("La Ley" 1996-B-732) cuando existe el rigor de un daño extremo e irreparable, el riesgo del fumus puede atemperarse (“La Ley” 1999-A-142).

   También es pertinente recordar -como lo tiene resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación- que cuando la medida cautelar se intenta contra la Administración Pública, es menester que se acredite prima facie y sin que ello implique prejuzgamiento de la solución de fondo, la manifiesta arbitrariedad del acto cuestionado, dado el rigor con que debe apreciarse la USO OFICIAL

   concurrencia de los supuestos que la tornan admisible. Y

   ello es así porque los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la cual en principio ni los recursos administrativos ni las acciones judiciales mediante los cuales se discute su validez, suspenden su ejecución, lo que determina, en principio, la improcedencia de las medidas cautelares (Fallos 313:521 y 819, entre muchos otros).

   Debe añadirse, por último, que en los litigios dirigidos contra la Administración Pública o sus entidades descentralizadas, además de los presupuestos de las medidas de no innovar establecidos en general en el artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se requiere, como requisito específico que la medida solicitada no afecte un interés público al que deba darse prevalencia (“La Ley” 2001-D-65) o, expresado con el giro que emplea la Corte Suprema, resulta imprescindible la consideración del interés público comprometido (Fallos 314:1202).

2. Aplicación al caso de estos principios.

   2.1. Consideraciones generales.

   2.1.1. En primer lugar corresponde señalar que el actor funda su acción en el artículo 20 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires –en cuanto consagra la acción de amparo- y en las disposiciones de la leyes bonaerenses 7.166 y 13.928, reglamentarias de aquélla.

   Es claro que dichas normas no son aplicables.

   Tanto en razón de la materia como en razón de las personas, esta causa corresponde a la justicia federal (art. 116 de la Constitución Nacional; art. 2 de la ley 27) y, por tanto, son el artículo 43 de la Ley Fundamental y los pertinentes de la ley 16.986 las normas que gobiernan la solución de este caso.

   2.2. La caducidad de la licencia.

   2.2.1. La Resolución Nº 100 de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación, en lo que aquí interesa,

   dispuso: a) declarar “la caducidad de la licencia para la prestación de los servicios de Transmisión de Datos en el ámbito nacional, Aviso a Personas,

   V., R.C., Transporte de Señales de Radiodifusión, Valor Agregado, Radioeléctrico de Concentración de Enlaces, Telefonía Local y Telefonía Pública otorgada a la Empresa FIBERTEL SOCIEDAD

   ANÓNIMA”; b) conferir “un plazo de NOVENTA (90) días contados a partir de la notificación de la presente resolución para implementar las medidas necesarias a los fines de migrar los servicios que se estuvieran prestando a través de las licencias cuya declaración de caducidad se ha dispuesto”.

   Para arribar a esa decisión, sumariamente expuesto, dicho organismo señaló que “de manera unilateral y encontrándose pendiente la autorización previa de la autoridad de aplicación, las empresas decidieron llevar adelante el proceso de reorganización societaria por el cual la empresa FIBERTEL SOCIEDAD

   ANÓNIMA ha sido absorbida por la empresa CABLEVISIÓN

   SOCIEDAD ANÓNIMA, por lo que la primera se ha disuelto sin liquidarse”. “Bajo dicho marco –continuó- las citadas empresas inscribieron la disolución por Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario absorción de la sociedad licenciataria ante la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA” y ello “sin la previa autorización de esta Secretaría, en los términos del Reglamento General de Licencias, aprobado por el Decreto 764/00, en franco incumplimiento al régimen regulatorio vigente”. También sostuvo que “las circunstancias descriptas determinan el incumplimiento por parte de FIBERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA de lo dispuesto por el Artículo 13.1 del Reglamento General de Licencias,

   aprobado por el Decreto Nº 764/00, que establece la necesidad de obtener la autorización previa de la autoridad de aplicación para poder ceder o transferir la licencia” y que “la sanción prevista en razón del USO OFICIAL

   incumplimiento mencionado es la declaración de caducidad de la licencia y de los registros de los servicios” (el énfasis no corresponde al original).

   2.2.2. Ninguna de estas razones han sido cuestionadas por el actor. A su juicio es una carga que no le compete. En la demanda expresamente señala que “aún en el supuesto hipotético de que el Poder Ejecutivo Nacional tuviera razón en el argumento de la Resolución Nº 100...