Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - SALA V, 22 de Febrero de 2016 (caso SANCHEZ OMAR DAVID c/ TRANSPORTES ATLANTIDA S.A.C. s/ACCION DE AMPARO)

Fecha de Resolución:22 de Febrero de 2016
Emisor:SALA V
 
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Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V Expte. Nº CNT 24871/2011/CA1 SENTENCIA DEFINITIVA.77786 AUTOS: “SANCHEZ OMAR DAVID C/ TRANSPORTES ATLANTIDA S.A.C. S/ ACCION DE AMPARO” (JUZG. Nº 14).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 22 días del mes de febrero de 2016 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR E.N.A.G. dijo:

Contra la sentencia de grado que rechazó la demanda de reinstalación del actor por considerar que existió una acción discriminatoria por su carácter de delegado gremial y que le impide el ejercicio regular de derechos de la libertad sindical.

En mi opinión la sentencia de origen debe ser dejada sin efecto, más allá de algunos problemas de encuadre superables en el marco del jura novit curia.

  1. No resulta necesario analizar si el actor era o no delegado organizador dispuesto por el sindicato de simple inscripción porque la protección de la LAS en su artículo 47 comprende en su cobertura todo ejercicio de la libertad sindical en remisión implícita a la norma del artículo 4 LAS. Debo señalar –solo a mayor abundamiento - que ser delegado organizador, aún designado por el sindicato con personería gremial, excluye al actor de la descripción del artículo 48 LAS. En nuestro derecho sindical, a diferencia de otras normas de derecho comparado, autoritarias y burocráticas, como por ejemplo la de España, el delegado no es un órgano sindical sino un representante de los trabajadores ante la empresa y el sindicato y simple correa Fecha de firma: 22/02/2016 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #20505846#147583656#20160222085229694 de transmisión de la voluntad sindical ante los trabajadores y la empresa. En ausencia de la representación de la base no hay delegado para nuestro derecho.

    Lo que es reconocida es la autonomía del colectivo y no el centralismo autoritario en cabeza de un órgano de “gestión” del interés sindical. Lo que hace el derecho europeo, y los aborígenes que abrevan de él en estas costas, es desplazar el eje de la protección del representado al representante y la consecuencia es el estado de anemia en que se mueven hoy las organizaciones sindicales europeas.

  2. La concomitancia entre la designación del actor como “delegado organizador” y el despido abre paso a la presunción de materialidad. En palabras de la Corte …si bien puede haber una cierta imprecisión sobre el lugar exacto donde ocurrieron los hechos, no hay duda alguna que los mismos ocurrieron en las inmediaciones del estadio, durante el partido, y de que el actor estuvo en el momento en que ocurrieron los desmanes. Ello revela una relación temporal y espacial que genera una fuerte presunción de que los hechos estuvieron vinculados. Por otra parte, además de la conexión positiva, el método de la supresión mental hipotética genera los mismos resultados, ya que no se advierte qué

    otra causa podría haber provocado ese daño. No hay un testigo directo que haya observado la secuencia completa de los hechos, es decir, quién lanzó la piedra, cómo ella pasó por encima de la pared, y cómo fue a dar en la persona del actor. Pero verdaderamente esa prueba es no sólo difícil, sino casi imposible. Por otra parte, nuestro régimen causal exige la prueba del curso normal y ordinario de las cosas (arts.

    901 a 906 del Código Civil) y, por lo tanto, la regla es que, demostradas varias posibilidades, hay que estar a la más probable, si se ha demostrado claramente esa probabilidad” (el resaltado pertenece al suscripto).1 Por tanto, es el empleador quien debe demostrar la existencia de una causa de despido legítima y seria. En el caso el empleador usó como causa de justificación no haber concurrido a una citación en la terminal L.. La falta de proporción entre la supuesta injuria y la reacción quita seriedad a la 1 CSJN, “Mosca, H.A. c/ Provincia de Buenos Aires”, del 6 de marzo del 2007.

    Fecha de firma: 22/02/2016 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #20505846#147583656#20160222085229694 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V medida, por lo que resulta indiferente analizar la existencia de una injuria que –por falta de seriedad como causa de despido – no alcanza a desplazar la presunción de materialidad antes señalada y hace presumir al despido como represalia antisindical y, por tanto, carente de efectos (es decir, nulo, conforme la definición funcional del artículo 18 del Código Civil) por lo que corresponde acceder a la demanda de reinstalación con más los salarios caídos.

    Corresponde condenar al demandado a abonar los intereses conforme de acuerdo a lo establecido conforme acta CNAT 2601 desde que cada suma es debida hasta el momento de realización del pago.

    A los fines de evitar que la condena se torne imaginaria por la eventual renuencia del condenado a cumplirla ha de aplicarse por el juez de primera instancia astreintes de entidad suficiente como para vencer la hipotética resistencia del condenado a cumplirla incluso de modo progresivo.

    Atento lo prescripto por el artículo 279 CPCCN, corresponde imponer las costas en ambas instancias a la demandada vencida y regular los honorarios de los letrados intervinientes en los siguientes porcentajes respecto del monto de condena con sus accesorios. Los honorarios de los letrados son regulados en su doble carácter de abogado y procurador. Para el letrado de la actora en el 17%, a los letrados de cada una de las partes demandadas en el 12% en relación a su condena. Para ello tengo en cuenta las pautas de los artículos 6, 7, 9, y 11 de la ley de aranceles y el decreto de regulación de honorarios de los profesionales de ciencias económicas y el artículo 38 LO.

    Los honorarios de alzada se estiman en un 25% de lo que es regulado por su actuación en origen (artículo 14 de la ley de aranceles).

    Fecha de firma: 22/02/2016 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #20505846#147583656#20160222085229694 EL DR.OSCAR ZAS dijo:

    I)La sentencia de grado agregada a fs. 488/490 es apelada por el actor a tenor del memorial glosado a fs. 492/498 vta., contestado por la demandada a fs. 503/507.

    II)La jueza de primera instancia desestima el reclamo del actor porque, luego del análisis y valoración de las pruebas producidas en autos, no considera acreditado que el despido de S. haya sido un acto discriminatorio antisindical.

    El recurrente, por el contrario, estima demostrado en la causa que su cesantía constituyó una discriminación antisindical.

    Estimo fundada la petición recursiva, por las razones que expondré

    seguidamente, y que -en lo substancial- esgrimí al emitir mi voto como integrante de la C.N.A.T., entre otras, en las causas: "Parra Vera, M. c/SanT.S.A.", sent. def. nº 68.536, del 14/06/2006; “Arecco, Maximiliano c/Praxair Argentina S.A.”, sent. def. nº 69.131, del 21/12/2006; “Q.Q., Néctar c/Compañía Argentina de la Indumentaria S.A.”, sent. def. nº 70.349, del 20/12/2007; “B., R.H. c/Jumbo Retail Argentina S.A.”, sent. def. nº 70.913, del 20/08/2008; “Repetti, R.F. c/Roura Cevasa Argentina S.A.”, sent. def. nº 71.874, del 19/10/2009; “Galimany, G.A. c/CitytechS.A.”, sent. def. nº 73.068, del 20/04/2011 y “Sindicato de Trabajadores de Juegos de Azar, Entretenimiento, Esparcimiento, Recreación y Afines de la República Argentina c/Bingo Ciudadela S.A.”, sent. def. nº 73.551, del 26/10/2011 (Sala V) y “L., V.C. c/IngeplamS.A.”, sent. def.

    nº 94.267, del 31/08/2009 y “B., G.D. c/OmintS.A.”, sent.

    def. nº 94.298, del 15/09/2009 (Sala IV).

    Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y Fecha de firma: 22/02/2016 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #20505846#147583656#20160222085229694 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V teniendo en cuenta que el derecho a la no discriminación arbitraria, no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que ha ingresado en el dominio del jus cogens, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba.

    Es decir, esta específica mecánica probatoria responde a las exigencias de tutela de los derechos fundamentales del trabajador y a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental.

    La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, ratificado por la República Argentina, señala en lo pertinente:

    ...Uno de los problemas de procedimiento más importantes que se plantean cuando una persona alega una discriminación en el empleo o la ocupación se refiere a que con frecuencia le corresponde la carga de la prueba del motivo discriminatorio subyacente al acto incriminado, lo que puede constituir un obstáculo insuperable a la reparación del perjuicio sufrido. Si bien a veces los elementos de prueba se pueden reunir sin demasiadas dificultades..., lo más frecuente es que la discriminación sea una acción o una actividad más presunta que patente, y difícil de demostrar, sobre todo en los casos de discriminación indirecta o sistemática, y tanto más cuanto que la información y los archivos que podrían...

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