Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 11 de Mayo de 2010, expediente 12.343

Fecha de Resolución11 de Mayo de 2010

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario 1810-2010

En la ciudad de Mar del Plata, a los 11 días del mes de MAYO de dos mil diez,

avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del P. al análisis de estos autos caratulados: “SANCHEZ, Jésica N. c/

O.S.P.E. s/ AMPARO”. Expediente N° 12.343 del registro interno de este Tribunal,

provenientes del Juzgado Federal N° 4, Secretaria N ° 3 de esta ciudad (Expediente N° 48.643). El orden de votación es el siguiente: Dr. A.T.,

Dr. J.F.. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N.

El Dr. Tazza dijo:

  1. Llegan los autos a esta Alzada con motivo del recurso de apelación deducido por la actora a fs 134/146vta, en oposición a la sentencia obrante a fojas 127/130vta, la cual rechazó la acción de amparo incoada por la Sra. J.N.S. contra la Obra Social del Personal Obrero (OSPE), e impuso las costas en el orden causado.-

    Los agravios del recurso interpuesto por la amparista lucen expresados en la memoria de fojas 134/146vta. Los mismos están orientados a cuestionar que el a quo considere que: el agente de salud no se encuentre obligado a cubrir la fertilización asistida requerida porque tal prestación no figura en el PMO ni en el contrato celebrado por las partes; que existe una contraposición entre los derechos de los amparistas (de procrear y a la salud) con los derechos de los embriones que se formen durante el procedimiento de fertilización; y que se vulneraría el principio de división de poderes invadiendo la esfera del poder legislador. Hace la reserva del caso Federal y solicita a este Tribunal que oportunamente revoque la sentencia apelada y haga lugar a la acción incoada,

    con costas.-

    Corrido el traslado de ley, a fs. 151/154vta comparece la parte accionada a contestar los agravios resumidos precedentemente y efectúa un análisis pormenorizado de los fundamentos de la contraria.-

    Encontrándose la causa en condiciones de resolver con el llamamiento de autos para dictar sentencia decretado a fs. 157, es que procedo a abocarme al conocimiento de los aspectos litigiosos tal como ha quedado trabada la litis.-

  2. Previo a resolver la cuestión traída a debate, resulta oportuno precisar algunas cuestiones atinentes a la vía utilizada por la amparista para obtener la cobertura pretendida (Fertilización in Vitro y medicamentos), habida cuenta que respecto de la solicitud de reintegro de los gastos afrontados por la propia amparista en el primer tratamiento médico efectuado, el Sr. Juez de Grado ya se ha expedido a fs. 93 rechazando esta vía urgente y excepcional. Decisorio que se encuentra firme y consentido.-

    En primer lugar, es dable recordar que en materia de amparos el actual texto del art. 43 de nuestra Constitución Nacional, reza: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial mas idóneo, contra todo acto y omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución...”.-

    En efecto, la acción de amparo constituye un remedio de excepción cuya utilización está reservada a los supuestos en que la carencia de otras vías legales más aptas para resolverlos pudiera afectar derechos constitucionales. Así, pues su apertura requiere de circunstancias de muy definida singularidad, caracterizada por la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la demostración de que el daño concreto y grave ocasionado, sólo puede ser reparado acudiendo a la acción urgente y expedita del amparo.-

    En tal orden de ideas, este Tribunal ha significado en numerosos precedentes, que la acción de amparo elaborada e instituida para hacer efectivas las garantías constitucionales “…es un proceso excepcional, utilizable en casos extremos, cuando se pongan en peligro las salvaguardas de derechos fundamentales y cuando la carencia de otras vías legales no permita alcanzar los resultados queridos… o cuando no exista medio judicial idóneo” (CFAMDP, “Hogar San Agustín s/ amparo”, registrada al T° XXXVIII F° 7684 del libro de Sentencias),

    o sea, exige como presupuesto de admisibilidad, la prueba por parte del pretendiente que el daño concreto y grave ocasionado puede eventualmente ser reparado sólo acudiendo a la acción urgente y expedita del amparo, que no existan remedios apropiados para obtener la protección del derecho que dice conculcado o cuando se acredite que acudiendo a ellos, peligre la salvaguarda de los mismos, amén de la presencia de arbitrariedad, irrazonabilidad e ilegalidad manifiesta.-

    Específicamente, en materias relacionadas con la preservación de la salud y la integridad física, no cabe extremar la aplicación del principio según el cual el amparo no procede cuando el afectado tiene a su alcance una vía administrativa a la cual acudir, pues los propios valores en juego y la normalmente presente urgencia del caso, se contraponen al ejercicio de soluciones de esa índole.-

    Y en ese contexto es que frente al contundente rechazo de OSPE a la cobertura pretendida y teniendo en cuenta que la cuestión sometida a debate –

    cobertura del Tratamiento de fertilización Asistida y toda la medicación necesaria-

    no permite que se extienda en el tiempo una larga discusión en el marco de un proceso ordinario, porque conforme la naturaleza de los derechos comprometidos se podría perjudicar y/o frustrar la posibilidad de procreación de los amparistas,

    entiendo que no existe duda alguna respecto de la idoneidad de esta vía para la 2

    Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario 1810-2010

    dilucidación de los derechos constitucionales que los amparistas estiman vulnerados por el agente de salud demandado.-

  3. Sentado entonces que el amparo resulta ser la vía idónea para debatir el objeto de este pleito, corresponde a continuación, comenzar con el análisis de los agravios vertidos en su escrito de apelación por la parte demandada. En esa tarea, encuentro que las cuestiones que el recurrente propone a revisión de esta Alzada poseen íntima relación entre sí, por lo que considero conveniente su tratamiento de manera conjunta.-

    Del análisis de las constancias de autos, se observa que la amparista solicita la cobertura total e integral de los costos de tratamientos de fecundación in Vitro a realizarse de manera combinada en el Hospital Privado de la Comunidad y en la sede del establecimiento médico especializado en reproducción asistida y fertilidad denominado “CEGYR”, así como también la medicación a utilizar a tales fines. El reclamo de la accionante tiene como objeto superar la infertilidad que aqueja a la pareja, como producto de la endometriosis y la obstrucción de las dos trompas de Falopio que padece la Sra. S. (ver certificados fs. 25,26 y 27).-

    USO OFICIAL

    Tratándose el presente de un amparo en materia de salud, conviene recordar de manera preliminar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, desde que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su carácter trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes revisten siempre condición instrumental” (doctrina de Fallos 323:3229, 325:292,

    entre otros).-

    El derecho a la vida -no sólo a la vida sino también a una buena calidad de vida y por consiguiente a una adecuada atención médica- asume un papel central en la sistemática de los derechos humanos, ya que tiene por contenido un bien humano más básico que todo el resto, pues resulta ser la condición necesaria,

    primera y más fundamental para la realización de los otros bienes; por otra parte,

    tiene como objeto a la misma existencia sustancial del hombre, que es el sustrato en el que inhieren las restantes perfecciones humanas existencialmente no autónomas (CFAMDP; “López, Andrea

  4. c/ OSECAC s/ amparo”; sentencia registrada al T° XXVIII F° 5646 del libro de Senten cias).-

    En tal orden de ideas, A.C.B. sostuvo que “El estudio del derecho a la salud no tiene sentido, emancipándolo de la vida. La salud representa un delicado equilibrio que garantiza la continuidad de la vida. El derecho a la vida no abarca sólo un período, sino toda la vida” (Chartzman 3

    Birenbaum, A. (30-08-2007). “Una visión holística del derecho a la salud y la política de gestión”).-

    Asimismo, debemos recordar que el derecho a la salud incluye la salud reproductiva y la atención sanitaria pertinente. La Organización Mundial de la Salud ha definido a la salud reproductiva como “el estado general de bienestar físico, mental y social, y no una mera ausencia de enfermedad o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos” (Naciones Unidas, documento A/CONF: 171/13: informe de la CIPD).

    Por ello, se debe tener en cuenta que la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida, siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de ambos integrantes de la pareja, además de su derecho a procrear.-

    Si bien la Organización Mundial de la Salud considera a la infertilidad como una enfermedad, en el derecho argentino no sólo no está definido qué se entiende por trastorno de fertilidad, sino que además falta determinar previamente cuáles serían los tratamientos médicos indicados a los supuestos clínicos que la norma individualice. Ante tal silencio legal, y pese a existir varios proyectos en el Poder Legislativo, aún no se han regulado los alcances, límites y efectos jurídicos de la “fertilización asistida”, por lo que resulta preciso...

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