Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II, 21 de Noviembre de 2019, expediente CAF 071102/2018/CA001

• Fecha de Resolución: 21 de Noviembre de 2019
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL SALA II 71.102/2018 En Buenos Aires, a los días del mes de noviembre de dos mil diecinueve, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la S.I.I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para conocer respecto del recurso interpuesto en autos: “S.D., M.Á. c/ E.N. – Mº Interior OP y V - D.N.M. s/ recurso directo D.N.M.”, contra la sentencia obrante a fs. 209/214 vta., el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El Dr. L.M.M. dijo:

1. Por sentencia de fs. 209/214 vta. el señor J. de grado rechazó

   el recurso judicial deducido por el Sr. M.Á.S.D., disponiendo la retención del extranjero en los términos y a los fines previstos en los artículos 69 y 70 de la ley 25.871, para el momento de quedar firme o ejecutoriada de la presente.

   Para así decidir, en primer lugar, recordó la declaración de inconstitucionalidad de una norma imponía demostrar claramente de qué

   forma aquélla contrariaba a la Constitución Nacional, causándole un gravamen y, para ello, era menester que precisara y acreditara fehacientemente en el supuesto concreto el perjuicio que le generaba la aplicación del dispositivo atacado.

   En razón de ello, y compartiendo los fundamentos vertidos por el Señor Fiscal Federal, desestimó los planteos de inconstitucionalidad examinados.

   En cuanto al fondo de la cuestión, luego de reseñar los antecedentes de la causa, entendió que la actuación administrativa impugnada resultaba ajustada a derecho; y que, en definitiva, el órgano administrativo, en uso de sus facultades legales, no hizo más que aplicar la norma migratoria, sin que se pudiera apreciar rasgo alguno de arbitrariedad o ilegalidad en la decisión adoptada.

   Por otro lado, en punto a las quejas vinculadas al planteo de inconstitucionalidad de la decisión recurrida por no haber fundado el rechazo de la reunificación familiar como motivo de dispensa prevista en el art. 29 de la ley 25.871, señaló que es facultativo de la Dirección Nacional de Migraciones la aplicación de la dispensa mencionada, dependiendo de cada caso en particular Fecha de firma: 21/11/2019 Alta en sistema: 27/11/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 1 #32669238#250165701#20191119153516057 Destacó que, en el caso, el actor había solicitado la aplicación de la dispensa examinada, invocando que su esposa y algunos de sus hijos, de nacionalidad peruana, tienen la radicación definitiva en Argentina y ocho nietos, de nacionalidad argentina. En tales condiciones, indicó que la Administración, sin embargo, había considerado que no correspondía otorgar la dispensa pretendida, en ejercicio de sus facultades discrecionales y sin que se evidencie irrazonabilidad o arbitrariedad alguna en el obrar administrativo.

   Con arreglo a lo expuesto, desestimó las quejas vinculadas al rechazo de la dispensa a la expulsión del territorio por razones de reunificación familiar.

   Por otra parte, consideró que las disposiciones impugnadas -en cuanto actos administrativos- cumplían los recaudos del artículo 7º

   L.N.P.A. -fueron emitidas luego de recibirse la opinión del órgano de asesoramiento jurídico permanente de la repartición; se confirió al interesado la posibilidad de ejercer su derecho de defensa, practicándose debidamente las notificaciones correspondientes; y se propició su llegada a esta instancia de revisión judicial en la forma indicada por la ley-.

   Finalmente, ante la inexistencia de razones para apartarse del principio objetivo de la derrota, impuso las costas al recurrente vencido.

2. Disconforme con lo resuelto, a fs. 216/220, la Defensora Pública Coadyuvante, integrante de la Comisión del Migrante de la Defensoría General de la Nación, en representación del actor, interpuso recurso de apelación y expresó agravios, que fueron contestados por su contraria a fs. 222/233.

   La representante del recurrente, en primer lugar, se quejó de la errónea y arbitraria interpretación de la dispensa por reunificación familiar prevista en la ley 25.871.

   Indicó que el juez de grado había afirmado que le incumbe al Poder Judicial la verificación de los aspectos reglados del acto, que hacen a la proporcionalidad entre la medida y la finalidad de prevención y punición de la ley y por ello concluyó que la actuación administrativa impugnada es ajustada a derecho en relación con la aplicación del art. 29, inc. c), de la ley 25.871.

   Fecha de firma: 21/11/2019 Alta en sistema: 27/11/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 2 #32669238#250165701#20191119153516057 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL SALA II 71.102/2018 Sin embargo, al momento de ingresar a analizar la inconstitucionalidad de la medida alegada por su parte por no haberse fundado el rechazo de la reunificación familiar prevista en el art. 29 in fine del mismo texto legal, abandonó ese razonamiento y consideró que se trataba de una facultad discrecional de la D.N.M.

   Por lo que señaló que se trataba sólo de una fundamentación aparente que se limitaba a reconsiderar el delito cometido sin entrar a analizar los lazos familiares que el actor tiene en el país.

   Reiteró que el Sr. S.D. reside en el país hace más de treinta años, se encuentra casado con una persona radicada de forma permanente, al igual que sus cinco hijos, todos mayores de edad y radicados de forma permanente que, a su vez, formaron aquí sus familias por lo que el actor es abuelo de ocho niños de nacionalidad argentina. Por lo que la totalidad de su familia se encuentra plenamente arraigada en Argentina. Sin embargo, ninguno de tales extremos fue ponderado oportunamente por la Administración ni por el J. de grado, limitándose únicamente a ejercer el control de legalidad del acto administrativo.

   Puso de resalto que tanto la ley de migraciones como ciertos tratados internacionales de Derechos Humanos otorgan un lugar preferencial a la noción de reunificación familiar. En tales condiciones, se agravió por cuanto en la instancia anterior no se hubo valorado los vínculos familiares invocados, simplemente por la mera razón de haber sido condenado en el país y manifestó que la sola comisión delictiva no era suficiente para dictar la expulsión, sin valorar las circunstancias fácticas personales del actor.

   Afirmó que la expulsión de una persona del país donde residen sus familiares cercanos puede fácilmente suponer una violación al derecho a la vida familiar. Por ello, y aun cuando se pueda disentir sobre la legalidad y legitimidad de la medida aquí dispuesta -la expulsión- lo cierto es que no resulta necesaria sino, por el contrario, se presenta como una medida completamente excesiva y desproporcionada con el fin procurado.

   Agregó que este juicio de proporcionalidad y la correcta valoración sobre el instituto de reunificación familiar es lo que tanto la administración como el J. a quo, en el caso, han omitido realizar, en especial cuando la expulsión adoptada en el presente caso ha sido una medida por demás desproporcionada, excesiva, irracional e inconstitucional.

   Fecha de firma: 21/11/2019 Alta en sistema: 27/11/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 3 #32669238#250165701#20191119153516057 Asimismo, se quejó de que no fue analizada la dispensa por razones humanitarias. Indicó que el magistrado de grado no mencionó las razones de salud denunciadas por su parte respecto a la grave enfermedad padecida por la esposa del actor (cáncer de colon) a pesar del informe social acompañado en sede administrativa que daba cuenta de esa situación. Y sostuvo que el tratamiento recibido por la cónyuge del actor constituía una razón más que concluyente a efectos de encuadrar la situación en las razones humanitarias aludidas en Ley Nacional de Migraciones.

   Señaló que, en el presente caso, correspondía realizar el clásico test de razonabilidad -el cual fue omitido por el juez de grado- respecto de una mediada de expulsión, pues ésta afecta el derecho a la reunificación familiar. Así, solicitó que se valore la duración de la estadía del inmigrante en el país; los vínculos familiares forjados; el alcance de las penurias que constituye la deportación para la familia del actor; el carácter y severidad del delito cometido -en tanto la expulsión es una medida desproporcionada en relación a la violación del bien jurídico tutelado, la fe pública-, la pruebas de la rehabilitación con respecto a su actividad criminal -habían transcurrido 12 años en los que no ha vuelto a reincidir-.

   Por otro lado, solicitó la inconstitucionalidad de los artículos 69 nonies...