Sentencia de Colegio de Cámaras de Apelación en lo Penal - Rosario, 24 de Abril de 2018

• Presidente del tribunal: 327/18
• Fecha: 24 Abril 2018

ACUERDO N° 223 - T° XXII - F° 387/395.

En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de Abril de 2018 se reúnen en Acuerdo los señores Jueces del Tribunal de Apelación O., con la integración para el caso de los Dres. J.é M., C.C. y B.A., a fin de dictar sentencia definitiva en el Expediente Cuij N° 21-07011574-0 del registro de la Oficina de Gestión Judicial de Rosario, en el cual se interpuso recurso de apelación por parte de la Defensa Técnica, contra el Fallo N° 63, T°32, F° 10/35 de fecha 14 de junio de 2017, mediante el cual se dispone, respecto de M.A.S.Z. condenarlo a la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas por hallarlo autor material y penalmente responsable del delito de abuso sexual gravemente ultrajante agravado por su calidad de guardador de la víctima, de acuerdo con lo normado por los artículos 119 cuarto párrafo inc. B , en función del art. 119 primer y segundo párrafo, 45, 40, 12, 19 y 29 inc. 3°, 40, 41 del Código Penal).

Estudiado que fue el caso, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1-¿ ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

2-¿QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR?

Luego de un intercambio de opiniones acerca de los temas propuestos, de conformidad a la distribución efectuada para llevar a cabo el estudio de los autos, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: D.. José L.M., B.A. y C.C..

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. MASCALI DIJO:

1- La Sentencia N° 63, T° 32, F° 10/35 de fecha 14 de junio de 2017, dictada por el Dr. E.M.F., dentro del Proceso N° 14/2014: condena a M.A.S., a la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas por considerarlo autor penalmente responsable del delito de abuso sexual gravemente ultrajante agravado por su calidad de guardador de la víctima, de acuerdo con lo normado por los artículos 119 cuarto párrafo inc. B , en función del art. 119 primer y segundo párrafo, 45, 40, 12, 19 y 29 inc. 3°, 40, 41 del Código Penal.

Contra dicho pronunciamiento la Defensa, interpone recurso de apelación. Abierto el recurso, celebrada la audiencia oral respectiva y analizados el fallo, los fundamentos expuestos con la interposición del recurso y los argumentos de las partes- registrados por el sistema- (Dr. Raúl Superti -Defensa- y Dra. G.L. -Fiscal-), así como las constancias disponibles, ha quedado el caso en estado de fallar.

Se le atribuye al acusado "Haber abusado sexualmente del menor F.A.H.S., de 9 años de edad, en el período de tiempo comprendido entre el año 2010 y el mes de noviembre del año 2012, lapso durante el cual habría estado en pareja con M.C.S., madre de la víctima. Hechos que habrían sucedido en circunstancias en las que quedara a solas con el menor y a cargo del mismo, consistiendo el abuso imputado en tocamientos en la zona genital del menor hacia el imputado y del imputado hacia el menor, así como también en haber obligado al menor H.S. a practicarle sexo oral, siendo que por las circunstancias de la realización del abuso imputado se habría configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante".

2. - La Defensa expuso sus agravios, los que lucen por sistema y que en síntesis se dirigen a lo siguiente: Destaca que el procedimiento de interrogatorio del menor fue llevado adelante sin la participación efectiva de la defensa toda vez que su defendido no asistió a la realización de la medida a pesar de haber estado siempre a disposición del proceso por lo que se planteó la nulidad resolviendo la Cámara de Apelaciones (en un fallo dividido) rechazar el planteo por entender que se trataba de un acto reproducible. Cuestiona a la profesional que practicó la medida toda vez que la edad biológica del niño es 9 años pero mentalmente tenía edad de un chico mucho menor por lo que la realización de la cámara gesell hubiera requerido de una entrevistadora con capacitación especial. Asimismo relata que se convocó a una psicóloga especialista en cámara gesell que realizó muchas observaciones sobre el procedimiento manifestando que muchas preguntas fueron sugeridas, que se le otorgaba al niño contenido para que lo ratifique por lo que la cámara gesell es inválida y esto debe repercutir sobre el valor asignado a esa prueba. Destaca que la psicóloga y la fonoaudióloga afirman que durante el lapso entre la formulación de la denuncia (23/11) y la realización de la cámara gesell (17/06) prepararon al menor e incluso lo acompañaron en el momento de la entrevista, circunstancia que no consta de la lectura del acta. Frente a estas manifestaciones la psicóloga de parte señaló que lo recomendable es no hablar previamente con el niño. La posición de la defensa es que mas allá de la validez o no de la declaración del menor en cámara gesell, los déficit advertidos en la recepción de esa prueba deben tener algún tipo de repercusión sobre su valor.

   Frente a lo expuesto critica la decisión del juez en cuanto desecha el testimonio de la psicóloga de parte atribuyéndose facultades que no posee al carecer de conocimientos de psicología, señala que el juez utilizó conocimientos propios para debatir con expertos de una materia ajena al derecho descartando lo que dice un psicólogo experimentado.

   Se agravia por ausencia de precisión espacio-temporal respecto al lugar donde ocurrió el hecho tanto en la acusación como en el fallo recurrido. Señala contradicciones entre los dichos del menor y lo que se le atribuyo a S. respecto al lugar de la comisión de los abusos toda vez que la imputación indica que los abusos se cometieron en el domicilio de calle Regimiento 11, que es la casa donde vive el menor su mamá y sus dos abuelos, y el niño al declarar en cámara gesell manifiesta que lo hacían en la casa de él (refiriéndose a la casa de M.), que iba allí día por medio dado que su madre lo dejaba allí para ir a trabajar. Afirma que estas manifestaciones contradicen los dichos de su madre respecto a los días en los que concurre a trabajar (sábado y domingo al mediodía), mientras que los días lunes y martes el niño está con su padre por lo que el lunes a la noche M. iba a dormir a la casa de su novia.

   Sostiene que se acreditó mediante declaraciones testimoniales de los familiares de su defendido que durante la relación de noviazgo con la madre del menor nunca se quedaba solo con M. en el inmueble que habita junto con su padre, la pareja de éste y sus hermanos. Los declarantes son contestes al afirmar que el niño concurría a esa vivienda siempre acompañado de su madre por ejemplo para asistir a fiestas familiares. La madre del menor señala que a veces M. quedaba a cargo del menor porque ella iba a la facultad, esta circunstancia no está acreditada en autos y el menor jamás lo refiere. Asimismo critica el fallo recurrido toda vez que afirma que M. llevaba al menor a la psicóloga y a la fonoaudióloga, cuando durante el juicio la psicóloga afirma no conocerlo y la fonoudióloga manifestó que fue algunas veces lo vio, pero la verdad es que M. nunca estaba a cargo del menor, no aparece en algún acto escolar ni asumiendo funciones propias de los padres.

   Respecto a las dimensiones de la vivienda sita en calle Regimiento 11, expresa que se presentó un plano del que surge que según la configuración de la casa estando en cualquier lugar se ve el resto del pequeño habitáculo por lo que de acuerdo a las caraterísticas del inmueble y la composición familiar hacían imposible la concreción de un abuso sexual.

   Ataca el valor otorgado por la sentencia impugnada a los dichos de la psicóloga Tenacio, la fonoaudióloga F. y la madre del menor toda vez que el fallo toma esas declaraciones de manera seccionada sin tener en cuenta las declaraciones de los familiares del imputado.

   Por todo lo expuesto entiende que el modo en que la sentencia da por acreditado la ocurrencia del hecho y la autoría del imputado es arbitraria porque se aleja de la lógica haciendo una interpretación capciosa y parcializada de las pruebas. Postula la declaración de nulidad de la cámara gesell y la consecuente sentencia o la revocación de la sentencia por falta de pruebas con la consecuente...