Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - Camara Civil - Sala H, 15 de Marzo de 2018, expediente CIV 014153/2017/CA002

• Fecha de Resolución: 15 de Marzo de 2018
• Emisor: Camara Civil - Sala H

Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA H S. T.,

5. s/INSCRIPCION DE NACIMIENTO Buenos Aires, de marzo de 2018.- LF fs. 272 AUTOS, VISTOS

   Y CONSIDERANDO:

   Vienen estos autos a la Alzada con motivo de los recursos de apelación interpuestos por la Sra. Fiscal y el Sr. Defensor de Menores, contra la sentencia dictada a fs. 176/191 y contra el decisorio de fs. 202/203. El memorial del Sr. Defensor se encuentra agregado a fs. 212/228 y fue contestado a fs. 236/246. El de la Sra.

   Fiscal obra a fs. 248/256 y fue contestado a fs. 258/268.

   Se agravian los representantes del Ministerio Público Fiscal y de la Defensa, de las decisiones adoptadas por la Magistrada de grado, quien a fs. 176/191 declaró para este caso concreto la inconstitucionalidad del art. 562 del Código Civil y Comercial de la Nación y ordenó la inscripción del niño V., nacido el día .. de … de 2017 como hijo de H.T. y de C.A.S. Asimismo, recurren el pronunciamiento de fs. 202/203 por el que como medida preventiva se dispuso la inscripción provisoria del nacimiento del niño como hijo de los peticionantes.

   A.- En función de los términos de los agravios introducidos y por razones de estricto orden metodológico, se analizarán en primer término los referidos al pronunciamiento definitivo recaído a fs. 176/191.

   Voto de los Dres. K. y F.:

1. Las presentes actuaciones fueron promovidas por los Sres. H.T. y C.A.S., persiguiendo la inscripción del nacimiento del niño

5. –nacido en el país el día .. de … de 2017- como hijo de ambos y con exclusión de quien diera a luz al niño en condición de gestante por sustitución.

   En su escrito inicial, los actores destacaron que son una pareja de la diversidad, que conviven desde el año 2011, que con Fecha de firma: 15/03/2018 Alta en sistema: 27/03/2018 Firmado por: J.B.F., L.E.A.D.B., C.M.K., JUECES DE CÁMARA #29577200#201235605#20180315123858156 fecha 27 de enero de 2016 registraron su unión civil, y que desde un primer momento tuvieron como proyecto de vida en común la formación de una familia con varios hijos e hijas.

   Relataron que el .. de … de 2013, nació la niña A.

   mediante el método de gestación por sustitución en los Estados Unidos de Norteamérica con una gestante norteamericana y ovodonación anónima, quien fue inscripta en dicho país consignándose en el campo madre “sin madre o madre gestante” e inscripta en nuestro país tal como figuraba en la partida original. Que el 1° de junio de 2016 el Sr. S. promovió un proceso de adopción por integración que fue admitido mediante pronunciamiento que se encuentra firme, pero que aun no fue ejecutado en tanto dicha causa tramitó en forma conexa con otro proceso actualmente elevado a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

   Que el .. de … de 2016 nacieron en el país los mellizos A. y V., también mediante el método de gestación por sustitución y por ovodonación anónima, lo que motivó la promoción de un segundo proceso judicial –que es el que actualmente se encuentra elevado ante nuestro más Alto Tribunal- y en el que esta S. revocó el decisorio de primera instancia que había ordenado la inscripción previa declaración de inconstitucionalidad del art. 562 del Código Civil y Comercial de la Nación, y dispuso que se resuelva la adopción por integración respecto del copadre con voluntad procreacional.

   Que el .. de … de 2017 nació en el país el niño V., concebido también mediante ovodonación anónima y por el método de gestación por sustitución, cuya inscripción registral no fue resuelta, lo que motivó la iniciación de la presente acción, originariamente promovida como acción de amparo, y que a partir de la presentación de fs. 127/128 fue recaratulada como inscripción de nacimiento.

2. Efectuada la reseña de los antecedentes vinculados a la presente petición, cabe poner de resalto que mediante el Fecha de firma: 15/03/2018 Alta en sistema: 27/03/2018 Firmado por: J.B.F., L.E.A.D.B., C.M.K., JUECES DE CÁMARA #29577200#201235605#20180315123858156 Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA H pronunciamiento dictado por esta S. el pasado 26 de octubre de 2016 –respecto del cual se concedió el recurso extraordinario federal que aún no fue resuelto- se revocó el pronunciamiento de la instancia grado luego de considerar que “la inconstitucionalidad de oficio del art. 562 del Código Civil y Comercial –sin entrar a valorar el error o el acierto de la mencionada declaración de inconstitucionalidad que denota un enjundioso y serio estudio de la cuestión jurídica sobre la que se expidió- se apartó de lo peticionado por las partes que a fs. 34 habían decidido encausar la pretensión de modo tal que por vía de integración plena los tres niños sean hijos de ambos, petición con la que está de acuerdo del Sr. Defensor de Primera Instancia”.

   En efecto, en dicha ocasión se resolvió conjuntamente el pedido de adopción por integración originalmente promovido en relación a la niña A., así como el pedido de inscripción del nacimiento de los mellizos A. y

5. oportunamente efectuado, que luego fue adecuado a la vía de la adopción plena por integración, teniendo especialmente en cuenta a la hora de decidir como se hizo, que los propios peticionantes habían modificado su pretensión original.

   Ahora bien, como en el caso no ha mediado una petición similar tendiente a adecuar la pretensión original, corresponde al Tribunal analizar los elementos incorporados al proceso en orden a determinar si asiste razón a los apelantes, cuando sostienen que debe revocarse la declaración de inconstitucionalidad del art. 562 del ordenamiento sustantivo dispuesto por la Magistrada de grado.

3. En primer término cabe destacar que quien postula la inconstitucionalidad de una norma jurídica, debe probar fehacientemente que contraría la Constitución Nacional, como también que su cumplimiento o aplicación lesiona derechos de la máxima jerarquía. Y ello, en virtud del principio de que los jueces no pueden resolver cuestiones en abstracto, sino casos judiciales.

   Siguiendo este objetivo, es menester que lo controvertido sea una Fecha de firma: 15/03/2018 Alta en sistema: 27/03/2018 Firmado por: J.B.F., L.E.A.D.B., C.M.K., JUECES DE CÁMARA #29577200#201235605#20180315123858156 sentencia que reconozca un derecho concreto a cuya efectividad obstan las normas que se impugnan. Precisamente, esto último alude a que la declaración de inconstitucionalidad no ha de efectuarse en términos generales o teóricos - pues importa el ejercicio de la función más delicada de los magistrados -, a la cual debe recurrirse como última “ratio” del orden jurídico.

   Reiteradamente se ha dicho que las normas son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables, es decir, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagran una manifiesta iniquidad, y el principio de razonabilidad debe cuidar especialmente que las normas legales mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante el lapso que dure su vigencia en el tiempo, de suerte que su aplicación concreta no resulte contradictoria con lo establecido en la Ley Fundamental ( C.S.J.N., Fallos 307.906; en el mismo sentido: Fallos: 243.504; 243:470; 299:428; 310: 2845; 311:394; 312:435; 315:142 y 2804; 319: 2151 y 2215). De allí, el interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe demostrar claramente de qué manera ésta contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo gravamen y debe probar además, que ello ocurre en el caso concreto (C.S.J.N. Fallos 310:211; ídem, 314:495).

4. Bajo tales perspectivas habrán de analizarse los agravios vertidos.

   El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, ha incorporado una tercera fuente de la filiación. Además de la filiación por naturaleza y de la filiación por adopción, el actual art. 558 contempla la filiación mediante técnicas de reproducción humana asistida (TRHA).

   Fecha de firma: 15/03/2018 Alta en sistema: 27/03/2018 Firmado por: J.B.F., L.E.A.D.B., C.M.K., JUECES DE CÁMARA #29577200#201235605#20180315123858156 Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA H Por imperio de dicha normativa, la filiación por TRHA se encuentra en igualdad de condiciones y efectos que la filiación por naturaleza o por adopción, con el límite de dos vínculos filiales.

   Estas TRHA, han sido definidas como el conjunto de métodos o técnicas médicas que, a través de la unión de gametos –

   extracción quirúrgica de los óvulos del ovario de la mujer y su combinación con el esperma- conducen a facilitar o sustituir a los procesos biológicos naturales que se desarrollan durante la procreación humana. Se trata de técnicas que permiten la procreación de un ser humano sin necesidad de la previa unión sexual entre un hombre y una mujer (A.K. de C., M.H., E.L. “La reproducción médicamente asistida. Mérito, oportunidad y conveniencia de su regulación”, L., 8/8/2011, p. 1; D.I., lea L., A.W. “Reproducción humana asistida”, Enciclopedia de derecho de familia, TIII, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1994 p. 551, entre otros).

   Según se sostiene, a partir de su utilización se ha ensanchado considerablemente la generación de nuevos núcleos familiares, tanto tradicionales como no tradicionales, en tanto si bien podremos hablar de la utilización de estas técnicas en los casos de imposibilidad biológica de acceder a la maternidad para parejas heterosexuales –casadas o no- y dentro del marco de la llamada fecundación homóloga; también y fundamentalmente habilitan paternidades y maternidades inconcebibles años atrás tales como la maternidad o paternidad en casos de esterilidad, maternidad sin paternidad, paternidad sin maternidad, paternidad y/o maternidad de los miembros de una pareja homosexual (A.K. de C., M.H., E.L., “Ampliando el campo del derecho filial en el derecho argentino. Texto y contenido de las técnicas de reproducción humana asistida”, Revista de Derecho Privado, Año 1, n° 1, Ediciones Infojus, marzo, 2101, p. 6).

   Fecha de firma: 15/03/2018 Alta en...