Sentencia nº 110 de Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial (Sala III) - Rosario, 5 de Octubre de 2015

• Presidente: 790/16
• Fecha de Resolución: 5 de Octubre de 2015
• Emisor: Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial (Sala III) - Rosario

CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE ROSARIO SALA/JUZGADO: TERCERA.

En la ciudad de R., a los 05 días del mes de Octubre de 2015, se reunieron en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo C.il y Comercial Integrada, D.. D.L.C., E.B. y A.J.R., para dictar sentencia en los caratulados "S., L. c/ SANATORIO REGIONAL CAÑADA DE G. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS", E.. N°110/14, venidos del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo C.il y Comercial de la 5ta Nominación de R., en apelación de la sentencia N° 1632 de fecha 17 de septiembre de 2013 obrante a fs. 219/227, y habiéndose efectuado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

PRIMERA

¿Es nula la sentencia recurrida?

SEGUNDA

¿Es ella justa?

TERCERA

¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Efectuado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden de votación: D.. C., B. y R..

A la primera cuestión, dijo el Dr. C.:

El recurso de nulidad no ha sido sostenido en el memorial de agravios y no se vislumbra vicio alguno en la sentencia que justifique respuesta positiva a una declaración de nulidad, ni aun de oficio.

E., a la primera habré de responder negativamente.

A la misma cuestión, dijo el Dr. B.:

De conformidad con lo expuesto por el Sr. vocal preopinante, voto por la negativa.

A la segunda cuestión, dijo el Dr. C.:

1. Mediante Sentencia N° 1632 de fecha 17 de septiembre de 2013 (fs. 219/227) el sentenciante resolvió ".1) Haciendo lugar a la demanda y, en consecuencia, condenando al Sanatorio Regional Cañada de G.S., a pagar a la actora, en un plazo de 5 días, el capital e intereses establecidos en la parte considerativa de la sentencia. 2) Haciendo extensiva la condena a la citada en garantía "El Progreso Seguros S.A." en la medida del seguro. 3) Imponiendo las costas al demandado y a la aseguradora en la medida del seguro.".

2. Contra dicho pronunciamiento se alzaron las codemandadas.

   2.1.La firma EL PROGRESO SEGUROS S.A. (Citada en garantía por Sanatorio Regional Cañada de G. S.R.L.) dentro de los autos caratulados: "S. L. C/ SANATORIO REGIONAL CAÑADA DE G. S.R.L. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", expresa agravios contra la sentencia del a-quo Nº 1632 de fecha 27 de diciembre de 2013 diciendo que:

   En primer lugar la agravia que se haya rechazado la excepción de falta de legitimación opuesta por esa parte y declarado que la cláusula "claims made" debe tenerse por no escrita con los siguientes fundamentos.

   A) A. a un fallo de cámara de Buenos Aires (Cámara Nacional C.il sala "L" en autos "R., M. A. c. Obra Social del Personal de la Sanidad y otros", de fecha 29.08.03) una doctrina que no es tal por cuanto el extracto del cual se vale forma parte del voto minoritario y en disidencia del mencionado tribunal, recurre para ello a citar abundante doctrina que brevitatis causa no repetiré.

   B) Estableciendo la sentencia que la cláusula claims made desnaturaliza el contrato de seguro por cuanto que lo que interesa es el momento en que el daño aparece y no el momento en que se efectúa el reclamo; así al tener en cuenta este último, dicha cláusula se apartaría de la definición legal de la ley 17.148 al tomar el sentenciante sus fundamentos del solitario voto antedicho. Sostiene la validez de la cláusula claims made a pesar de tomar en cuenta el momento en que se efectúa el reclamo ya que, dice, tal situación no desnaturaliza el contrato ni la definición del art.109 de la ley de seguros ("El asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido"), es de orden público.

   C) Sostiene como yerro del sentenciante el Condena a la aseguradora (análisis de ls cláusulas ) y al sanatorio por el obrar negligente del médico calificar de ilícita y abusiva la cláusulaArespectiva.

   Imputa al a-quo haber soslayado constancias de autos, de las que surgirían dice, las posibilidades de negociación que tuvo el asegurado.

   Es, dice, en base a lo anteriormente expresado que el a-quo arriba a que la cláusula en cuestión resulta ilícita y abusiva por cuanto no le otorga posibilidades de negociación al asegurado.

   Enfatiza que la jurisprudencia citada por el a-quo no tiene el valor que pretende darle y es falsa por cuanto no hace mención de que no fue una decisión de la cámara sino que sólo lo fue de un juez de la misma que votó en disidencia y cuya postura no fue adoptada al resolverse.

   Recuerda que la cobertura pactada se estableció en el art. 3º de las Condiciones Generales y ampliando lo estipulado en ese artículo se emitió el Suplemento Adicional -acompañado por el mismo asegurado a fs. 25 que establece (remite a fojas 25 autos caratulados "S. L. C/ Sanatorio Regional Cañada De G.S. S/ Declaratoria de Pobreza", E..501/07): "se dará cobertura al hecho médico que dio origen, siempre y cuando se cumplan conjuntamente las dos condiciones que se indican a continuación:

   1. que los actos, hechos u omisiones culposas o negligentes del asegurado que ocasionan el daño hayan ocurrido durante el período de retroactividad (para el supuesto de futuras y sucesivas renovaciones).

   2. que los reclamantes hayan formulado y notificado al asegurado en forma fehaciente su reclamo económico durante el período de vigencia de esta póliza".

   Con ello sostiene que no hubo sopresividad, y que la cláusula claims made no fue introducida en forma subrepticia, sin conocimiento del asegurado. Por el contrario habría estado presente en el Certificado de Cobertura y también en las Condiciones Particulares, recordando que fue el Sanatorio Regional Cañada de G. S.R.L. acompaña eI Certificado de Cobertura y nunca antes formuló reclamos al respecto.

   En cuanto al segundo punto mencionado como B), la recurrente señala y reitera la calidad de voto disidente en que el a-quo habría sustentado su razonamiento y cita doctrina de alto valor académico que no repetiré brevitatis causa e, infra, discurriré sobre las cuestiones doctrinarias puestas en juego.

   Respecto del punto señalado como C) dice no haber violentado la ley de Defensa del consumidor y reprocha que se trata de una contratación entre iguales por tratarse de empresas y que como tales deben gozar de asesoramiento adecuado sin que pueda suponerse superioridad del asegurador en la relación, por lo que cuestiona la invocación del artículo 37 de dicha ley.

   2.2. Por su parte el Sanatorio demandado se agravia en un primer momento por la supuesta falta de consideración de los anteriores y posteriores antecedentes médicos de la actora, basando el a-quo la atribución de responsabilidad al Dr. J.A.R., al declarar la procedencia del daño reclamado y, por ende la responsabilidad que le atribuye al Sanatorio recurrente, sin considerar que la actora, con anterioridad al año 1990, sufría artrosis en ambas caderas, motivando ello tratamientos mediante artoplasticas totales, y en 1990 es operada por el Dr. Celoria, en el Sanatorio Británico de artoplastia de cadera derecha y por el Dr. Squeff de autoplastia de cadera izquierda.

   Recuerda que, con posterioridad a la cirugía de revisión que realizara el Dr. R. fue intervenida por "aflojamiento de la prótesis" por el Dr. T., quien debió intervenirla en otras dos oportunidades, y tampoco alude la sentencia apelada al problema séptico en el organismo y especialmente en la cadera derecha de la actora al es mencionado por el Dr. T. en su declaración.

   La escueta referencia de la declaración testimonial de este profesional que menciona expresamente "pero era la tercera cirugía en esa cadera de la Sra. S." no toma en consideración la importancia de lo atestiguado ya que según lo sostiene la recurrente, da cuenta y demuestra el rechazo y aflojamiento de la prótesis, y problemas sépticos que obligaron a posteriores intervenciones a la del Dr. T..

   El Dr. T. al declarar a fs. 85 (quien interviniera a la Sra. S. con posterioridad a la intervención del Dr, R. que motivara esta demanda), según lo manifiesta, realizó tres intervenciones, la primera de ellas para el cambio de cotilo por cuanto se había aflojado, aclarando que no había luxación ni subluxación de cadera, se había aflojado la prótesis. Dice haberla intervenido nuevamente a los seis meses, destacando que había signos de inestabilidad y, tiempo después, debió intervenirla con el agregado de signos de laboratorio de infección, porque no tenía signos clínicos de infección.

   "Después de la intervención de la revisión de cotilo aludido, la intervine dos veces más en la misma cadera. Por aflojamiento del cotilo, por gérmenes y el diagnóstico de 'aflojamiento séptico' (al contestar la pregunta 9°. a fs. 85 vta.)", según lo recuerda la apelante.

   Remite como sustentando sus argumentos a las intervenciones e internaciones de la actora luego de la intervención del Dr. T. informadas por el Sanatorio Parque, en fecha 08 al 09/06/05; 14 al 20/09/05; 29/11 al 01/12/06; 24 al 31/10/07; 27/11 al 04/12/07; 20 al 24/12/07; 28 al 29/11/08 y 14 al 16/04/09 (fs. 87), atendida por los D.. T., R. y A., cuyas historias clínicas fueran reservadas en Secretaria, dando cuenta y corroborando lo expuesto por e.D.T., de un organismo que por problemas sépticos rechazaba las prótesis, con un aflojamiento que obligaba a nuevas intervenciones quirúrgicas.

   Remite también la impugnante a los antecedentes médicos en la cadera afectada, la revisión de componentes flojos (fs. 85, segunda pregunta según el pliego abierto de fs. 65 vta), y la contestación a la pregunta 3° "porque fue necesario remover la prótesis anterior y la certera contestación del Dr. T. 'Por aflojamiento del componente cotiloideo', es decir el mismo aflojamiento que experimenta luego de la cirugía de revisión del Dr. T." señala que para su criterio ello señala una respuesta de la cadera de la Sra. S., a las prótesis que le son colocadas y e llo constituiría la demostración inequívoca que la actuación del Dr. R. no importó...