Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - Camara Civil - Sala E, 25 de Abril de 2017, expediente CIV 062266/2010/CA001

• Fecha de Resolución: 25 de Abril de 2017
• Emisor: Camara Civil - Sala E

1 Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA E Expte. nro. 62.266/2010 S.L.E. C. S.J.M. S / DAÑOS Y PERJUICIOS.

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 25 días del mes de abril de dos mil diecisiete, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, S. “E”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “S.L.E.

C. S.J.M. S / DAÑOS Y PERJUICIOS” respecto de la sentencia corriente a fs. 721/739 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

La sentencia apelada ¿es arreglada a derecho?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara Dres. R., D. y C.:

A la cuestión planteada, el Dr. R. dijo:

1. La jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda promovida por L. E. S. por los daños y perjuicios que sufrió como consecuencia de una intervención quirúrgica realizada el 31 de marzo de 2005 por el demandado Dr. J.M. S. en la Clínica Olivos con motivo de padecer en aquel entonces un cólico renal. La pretensión prosperó por la suma de $ 497.200 contra dicho médico y contra S.M.S.A. (como continuadora de la Clínica Olivos) haciéndose extensiva la condena a SMG Compañía Argentina de Seguros S. A. y TPC Compañía de Seguros S.A. en los términos del art. 118 de la ley 17.418.

   Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de apelación el demandado a fs. 748, la demandada S.M. y su aseguradora SMG a fs. 764/5 y la también citada en garantía TPC que lo hizo a fs. 767 fundando los agravios a fs. 809/816, 792/804 y 806/808 respectivamente que fueron contestado por la actora a fs. 821/822 y 824/827 quien, a su vez, apeló a fs. 742 y presentó su memorial a fs. 787/791 que fue respondido a fs. 828/830 y 832/834.

   S. atribuyó al Dr. S.haberle realizado una intervención quirúrgica el día 31-03-05 en la Clínica Olivos de ureterocele izquierdo, en virtud de una orden de internación dada por el Dr. S. con diagnóstico de:

   Fecha de firma: 25/04/2017 Firmado por: MARIO PEDRO CALATAYUD, JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.C.G.D., JUEZ DE CAMARA Firmado por: F.M.R., JUEZ DE CAMARA #12839735#177156952#20170425123850029 litiasis uretra izqu//urolitotricia, sin la realización de los estudios previos correspondientes y haber causado una estenosis en su vejiga por haber empleado elementos técnicos inconvenientes que causaron una perforación uretral que podría haber sido evitada mediante el empleo de un bendique (sic).

   El padecimiento originario del actor, los tratamientos efectuados para superarlos y las consecuencias nocivas que estos trajeron y que dieron lugar a la promoción de la demanda fueron descriptos por el perito médico D.R. -ver fs. 524/540- y considerados expresamente en la sentencia sin que haya mediado crítica alguna en los memoriales de los vencidos respecto a estas descripciones fácticas.

   Así cabe reseñar que S. se atendió por primera vez en el Sanatorio Mitre el 17-11-04 por un episodio de cólico renal izquierdo.

   Concurrió posteriormente los días 6-12-04 y 15-12-04 observándose en esta última fecha con un estudio la presencia de dilatación del uréter izquierdo en unión ureterovesical y se lo derivó a un especialista para efectuar endourología uretral ordenándose una ecografía mediante la cual se determinó vejiga con ureterocele izquierdo e imagen ecogenica sin sombra acústica posterior compatible con cálculo de 4 mm dentro del ureterocele, asintomático y sin hidronefrosis.

   S. ingresó el 21-03-05 a la Clínica Olivos con diagnóstico de ureterolitricia para efectuar ureterolitotomía y tratamiento quirúrgico del ureterocele izquierdo. Se transcribió en el peritaje que en el protocolo quirúrgico con intervención del Dr. S.con un anestesista, existe un diagnóstico preoperatorio por ureterocele izquierdo y diagnóstico post operatorio ureterocecele izquierdo más estenosis de uretra. Según la historia clínica y el parte quirúrgico elaborado por el facultativo demandado la cirugía realizada consistió en cistofibroscopía con cistectomía parcial y talla vesical detallándose que en la operación se colocó cistotoscopio 17 F visualizándose en vejiga el ureterocele, que al intentar colocar el resectoscopio 25 en reiteradas oportunidades no se logró atravesar la uretra bulbar por estenosis. Se constata un importante edema en escroto por lo que se decide explorar por vía alta. Con incisión mediana infra umbilical se Fecha de firma: 25/04/2017 Firmado por: MARIO PEDRO CALATAYUD, JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.C.G.D., JUEZ DE CAMARA Firmado por: F.M.R., JUEZ DE CAMARA #12839735#177156952#20170425123850029 Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA E abre la vejiga y se efectúa la resección del ureterocele izquierdo, se decide colocar sonda vesical y talla vesical, se deja drenaje y se cierra por planos.

   El paciente fue examinado los días 31-3-05 y 1-4-05 con ureterocele izquierdo constatándose estenosis de uretra efectuándose cistotoscopia, cistectomía parcial y talla vesical. Se internó el 11-4-05 con diagnóstico de ingreso de dolor escrotal y escara escrotal realizándose el mismo día resección quirúrgica de escara escrotal con alta médica el 12-4-

   05.

   S. concurrió al Sanatorio Mitre el 13-6-05 donde se le realizaron estudios y se le efectuó el 12-7-05 una ureterotomía interna. Se le dio el alta y fue examinado por consultorio externo los días 20-7-05, 3-8-

   05 y 24-08-05. Mediante un control efectuado el 19-09-05 se constata una nueva estenosis lo que lleva a que se efectúe una nueva operación de uretrotomía interna.

   El paciente se trató posteriormente en el Hospital Italiano por consultas que realizó entre los meses de junio a diciembre de 2006 efectuándose un diagnóstico principal de estenosis de uretra y una plástica de reconstrucción de la misma con injerto de mucosa yugal.

   La jueza de grado refirió los hechos según su lectura de los elementos obrantes en la causa (ver fs. 724/726 vta.), examinó la conducta del demandado y analizó la materia mediante un estudio del tema vinculado con los efectos de la sanción de la ley 26.994 para considerar aplicable el Código Civil y Comercial de la Nación (ver fs. 727/731).

   Esta S. ha sostenido reiteradamente que este tipo de cuestiones que ocurrieron antes de la sanción de la ley 26.994 deben examinarse conforme las normas jurídicas vigentes a la época del hecho antijurídico (ver Kemelmajer de C., La aplicación del Cód. Civil y Comercial a la relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal -

   Culzoni editores, pág. 100 n° 48; D., Carolina y P., H.V., La aplicación del nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación y el derecho transitorio, Revista Cód. Civil y Comercial, ed. Thomson Reuters La Ley, año 1 n° 1, julio 2015, pág. 19, en especial, pág. 27, capítulo VI letra d; L.C. en Belluscio, Código Civil y leyes complementarias, t. 1 pág.

   Fecha de firma: 25/04/2017 Firmado por: MARIO PEDRO CALATAYUD, JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.C.G.D., JUEZ DE CAMARA Firmado por: F.M.R., JUEZ DE CAMARA #12839735#177156952#20170425123850029 28 n° 12 letra b). El examen de la responsabilidad médica de carácter contractual debe efectuarse en base a las normas existentes al momento de la ocurrencia del daño y ello tanto más cuando, como ocurre en algunas ocasiones, puede agravarse la situación de uno de los contratantes mediante la aplicación de pautas de agravación de responsabilidad legal inexistentes al momento del desarrollo o de deslindes que no habían sido expresamente convertidos en derecho positivo (ver arts. 1768 del Código Civil y Comercial de la Nación).

   Seguiré a continuación con el examen de los dos párrafos dedicados en la sentencia (ver fs. 726 vta.) al estudio de la conducta del médico demandado.

   En el primer párrafo relacionado con la ejecución de la operación se dijo que si bien la perforación uretral era una de las contingencias posibles de la cirugía endoscópica utilizada, el galeno debió

   haber extremado los recaudos para evitar su producción agregando que ello debió haber influido para maniobrar el instrumental con mayor diligencia y prudencia. El segundo párrafo se dedica a la solución terapéutica adoptada que concluyó no era la descripta por la literatura médica reconocida con remisión a algunas reflexiones formuladas por el experto a fs. 537. Aceptó, en cambio, que era innecesario completar los estudios prequirúrgicos realizados, que la técnica por vía endoscópica era la recomendada para este tipo de patologías y que también lo era el instrumental quirúrgico empleado.

   De lo dicho en el fallo resulta, pues, que se imputa al Dr. S.no haber manejado el instrumental con la debida diligencia y cuidado y no haber seguido la solución médica que surge de la literatura médica.

   Sostiene el Dr. S.en su expresión de agravios que el acto quirúrgico fue realizado como cistofibroscopia diagnóstica con cistofibrocopia 17 french visualizándose en vejiga el ureterocele izquierdo.

   Agrega que se procedió a la colocación del resectoscopio 25 french, con pasaje dificultoso, intentándose su progreso colocando el resectoscopio en distintas posiciones angulares, posibilidad que brinda el mandril utilizado.

   Aduce que no pudiéndose lograr el objetivo, se da por terminado el Fecha de firma: 25/04/2017 Firmado por: MARIO PEDRO CALATAYUD, JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.C.G.D., JUEZ DE CAMARA Firmado por: F.M.R., JUEZ DE CAMARA #12839735#177156952#20170425123850029 Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA E procedimiento endoscópico. En ese momento se constata importante edema en escroto, por efracción parcial de la uretra y es por ello que se decide la resección del ureterocele izquierdo por vía alta. Se decide, previo consentimiento de los familiares, la cirugía a cielo abierto para dar solución definitiva al ureterocele y desfuncionalizar la uretra colocando sonda uretral y talla vesical o cistotomía supra púbica.

   Precisa posteriormente que el ureterocele es la dilatación seudo quística del extremo inferior del uréter. “Se debe a una estenosis...