Sentencia de Sala “A”, 30 de Septiembre de 2011, expediente 6.970-C

• Fecha de Resolución: 30 de Septiembre de 2011
• Emisor: Sala “A”

Poder Judicial de la Nación N° 275/11-CI Rosario, 30 de septiembre de 2011.-

Visto, en acuerdo de la Sala “A” el expediente nro. 6970-C, de entrada caratulado: “R.,

H. c/ AFIP s/ acc. declarativa de certeza” (expte. nro.

87.078 del Juzgado Federal N° 1 de esta ciudad) del que resulta que:

El Dr. F.L.B. dijo:

1. - Vienen los autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado a fojas 67/69 –en subsidio del de revocatoria- por la parte actora contra la resolución nro. 330 de fecha 22 de diciembre de 2010 (fs. 61/62vta.), que rechazó la medida cautelar interpuesta.

   Concedido el recurso a fojas 70, son USO OFICIAL

   elevados los autos a fojas 73, disponiéndose la intervención de la Sala “A” y ordenándose el pase al Acuerdo, por lo que quedan a estudio (fs. 74).

2. - Se agravia la recurrente del rechazo de la cautelar y expresa que la verosimilitud del derecho cuyo amparo se pretende, surge del texto de la ley cuestionada en autos, resultando totalmente irrelevante que el proceso administrativo se encuentre en trámite por las impugnaciones cuantitativas deducidas.

   Destaca que, mas aún en el supuesto que no existiera la mencionada fiscalización de la AFIP, su parte posee legitimación y existe verosimilitud del derecho, por cuanto éste surge del texto de las leyes cuestionadas.

   Y CONSIDERANDO:

1. - Analizados los agravios expuestos por la recurrente entiendo que debe tenerse siempre presente que, en principio, para la concesión de medidas cautelares debe partirse de un criterio amplio, que ha de trocar en restrictivo cuando éstas se pretenden contra actos de la administración pública, habida cuenta de la presunción de legitimidad de que gozan (así Palacio, L.E. y A.V., A. en:

   Código procesal civil y comercial de la Nación, explicado ...

   , Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1990, tomo quinto, página 58). Concretamente ha señalado la doctrina, en el aspecto que nos ocupa, que “En tal sentido, se ha dicho inveteradamente que la prohibición de innovar respecto de los actos de los poderes públicos debe ser apreciada con criterio restrictivo, es decir,

   frente a los mismos es nota específica su carácter excepcional

   (A., R. y otros en: “Medidas cautelares”, Astrea, Buenos Aires, 1999, página 282). Igualmente la CSJN en Fallos:

   313:1420 y 318:2431, entre muchos, criterio recientemente ratificado en el precedente “EFECON” de fecha 07 de diciembre de 2004 y en “FERRARI” del día 29 de agosto de 2006.

2. - Por otra parte, en ningún caso debe olvidarse que las cautelares, que constituyen un anticipo de jurisdicción, se conceden sacrificando el sustrato basal del derecho de defensa expresado en el brocárdico et audiatur altera pars, de suerte tal que el mencionado y reconocido criterio amplio tampoco puede prescindir de la seriedad y -

   cuanto menos- elemental análisis del juzgador.

3. - Pero volviendo al caso concreto en revisión, cómo no tener en cuenta que el artículo 195 del CPCCN

   establece en su último párrafo que “Los jueces no podrán decretar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice,

   comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los recursos propios del Estado...” (los subrayados son de mi autoría). Y que el artículo 12 de LNPA estatuye que “El acto administrativo goza de presunción de legitimidad... e impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario”.

4. - Cierto es que desde mucho antes de ahora, bien que -reitero- excepcionalmente, el máximo tribunal admitió la procedencia de cautelares contra actos de la administración, cuando resultan impugnados sobre bases prima facie verosímiles (Fallos: 250:154; 251:336; 307:1702; 314:695

   y sus citas). Así en el precedente “Monserrat” (26/9/2006), se hizo lugar a una cautelar innovativa afirmando que “... del examen de los antecedentes agregados a la causa surgen suficientemente acreditados los requisitos exigidos por los Poder Judicial de la Nación arts. 230 incs. 1º y 2º y 232 del ordenamiento procesal citado,

   como lo ha sostenido este tribunal en los precedentes de Fallos: 325:2842; 326:3658 y 327:3585, a cuyos fundamentos cabe remitir por razones de brevedad”.

   Pero...