Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, 14 de Diciembre de 2010, expediente 11.651

• Fecha de Resolución: 14 de Diciembre de 2010

Causa Nro. 11651-Sala II-

Camara Nacional de Casación Penal “R.M.A. s/ recurso de casación”

2010-

2010- Año del B. REGISTRO Nro.: 17.743

en la ciudad de Buenos Aires, a los 14 días del mes de diciembre del año 2010,

se reúne la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el doctor W.G.M. como presidente y los doctores L.M.G. y G.J.Y. como vocales, asistidos por el Prosecretario Letrado de la C.S.J.N. doctor G.J.A., a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto contra el veredicto de fs. 118 en la causa n° 11.651 del Registro de esta Sala caratulada: “ROSSI, M.A. s/ recurso de casación”,

estando representando la defensa por la Defensora Pública Oficial, doctora E.A.D., y el Ministerio Publico Fiscal por el F. General, doctor R.G.W..

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto resultó

el siguiente orden sucesivo: W.G.M., L.M.G. y Guillermo J.

Yacobucci.

El señor juez W.G.M. dijo:

-I-

°

1. ) Que el Tribunal Oral en lo Criminal n°10, en el Expte. n°

   15665/2009 de su Registro, por veredicto de fs. 118. y fundamentos obrantes a fs.

   126/129vta., resolvió: condenar a M.A.R., a la pena de tres años de prisión y al pago de las costas del proceso, por ser coautor penalmente responsable del delito de robo en poblado y en banda (arts. 29, inc. 3°, 45 y 167,

   inciso 2 del Código Penal; 530 y 531, del Código Procesal Penal de la Nación),

   declarándolo nuevamente reincidente (art. 50 del Código Penal).

   °

2. ) Que contra dicha resolución, el Defensor Público Oficial doctor 1

   R.J.G., dedujo a fs. 155/165 recurso de casación, el que concedido a fs.168/169vta., fue mantenido a fs. 176.

   °

3. ) El impugnate recurrió de conformidad con lo normado por el art.

   456 incs. 1° y 2° del C.P.P.N., como consecuencia de que en el fallo se incurrió en una errónea aplicación de la ley sustantiva y en una arbitraria valoración de la prueba .

   En primer lugar expresó que el tribunal no entendió cómo se desarrolló el episodio imputado a su defendido, e indicó que “ la afirmación que se efectúa en el fallo, ya sea respecto de una convergencia inter subjetiva intencional e ilícita, como también que la meta era la sustracción de los automóviles que se encontraban en el interior del lavadero, no es otra cosa que claras afirmaciones dogmáticas, producto de un innegable subjetivismo.”(cfr. fs. 159).

   Asimismo agregó que no se colectó durante la investigación ninguna prueba que precise con certeza qué actividad desplegaron las otras dos personas que no pudieron ser identificadas, más allá de estar al lado de R.. Alegó que todo fallo condenatorio requiere para que sea valido que se demuestre lo que se afirma, y que si ello no acontece emerge la duda que debe resolverse en favor del imputado por aplicación del art. 3° del C.P.P.N..

   En segundo lugar manifestó que el tribunal realizó una errónea aplicación del derecho sustantivo como consecuencia de la extensión que se le otorgó al término banda, y que ello implica que los jueces asumieron el rol del legislador.

   Añadió que, “considerar a la simple reunión de tres o más personas como banda, al menos es una inocultable exageración. Sobre todo cuando existen normas penales agravantes en las que se menciona como tales la reunión de tres o más personas, sin decir nada acerca de que esa reunión implica una banda”.

   Alegó que la calificación a la que arribó el a quo carece del necesario sustento fáctico que la avale, y además no es otra cosa que el producto de un flagrante subjetivismo (cfr. fs.160vta).

   Causa Nro. 11651-Sala II-

   Camara Nacional de Casación Penal “R.M.A. s/ recurso de casación”

   2010-

   2010- Año del B. En tercer lugar planteó la inconstitucionalidad del art. 401 del C.P.P.N., ya que el tribunal impuso una pena superior a la que reclamó el F..

   Indicó que de acuerdo a lo normado por el art. 120 de la C.N., el Ministerio Público es un organismo independiente de los restantes poderes del estado, por lo cual es el único titular de la acción y de la pretensión punitiva.

   La defensa añadió que “El Ministerio Público fiscal es el representante natural y legal de los intereses de la sociedad afectada por el delito,

   el juez solamente representa a la potestad del estado para imponer una sanción, en tanto y en cuanto ella le fuese solicitada por el órgano natural. No ocurriendo este impedimento, el magistrado carece de legitimidad para imponer una pena”(cfr. fs.

   163).

   Hizo reserva del caso federal (cfr. fs. 164vta.)

   °

4. ) Que durante el término de oficina, previsto en los arts. 465 primer párrafo y 466 del C.P.P.N., la defensora Oficial, doctora E.D., se presentó a fs.179/185 y solicitó que se haga lugar al recurso de casación incoado.

   A ello agregó que “me agravio por la evidente transgresión al sistema acusatorio ya que los jueces se extralimitaron en sus funciones al condenar a mi defendido por el delito de robo agravado por haber sido cometido en poblado y en banda a la pena de tres años de prisión cuando, el acusador, esto es el fiscal, en la audiencia acusó a R. por el tipo penal de robo simple y solicitó que se le impusiera la pena de un año y seis meses de prisión”(cfr. fs. 179).

   Adunó que los jueces no debieron apartarse del tipo impetrado por el fiscal, ello especialmente teniendo en cuenta que el delito por el que se lo condenara representa un agravamiento del cual R. no ha podido defenderse. De modo tal, a su entender se transgredió el debido proceso, el derecho de defensa, el principio de congruencia, y el sistema acusatorio (cfr. fs. 181).

   En segundo lugar consideró que la calificación legal es improcedente ya que la misma soslaya los principios de culpabilidad y legalidad.

   Mencionó que no habían elementos que permitan considerar que existía dicha banda, y que la pluralidad de personas por si sola no constituye una circunstancia suficiente para agravar al tipo legal (cfr. fs. 181vta).

   Entendió que en este caso no puede aplicar el término banda porque sólo se encuentra una persona imputada, y se desconoce si los restantes sujetos que no fueron identificados son mayores o menores, imputables o inimputables.

   En razón de lo expuesto, solicitó, que se condene a su asistido al mínimo de la pena por el delito de robo simple.

   Por último planteó la inconstitucionalidad de la declaración de reincidencia. Aseguró que la prisión aumenta el grado de vulnerabilidad y por consiguiente genera menor reprochabilidad.

   Indicó que la reincidencia transgrede el principio constitucional de inocencia. A su vez afecta los principios pro homine y pro libertatis, así como el de máxima irracionalidad.

   Señaló que el instituto de la reincidencia no solamente es inconstitucional sino claramente anti funcional a los fines que la constitución y la ley asignan a la pena. Y que “sostener la constitucionalidad del instituto de la reincidencia, luego del fallo G. resulta claramente incoherente con los argumentos desarrollados por el Alto Tribunal: sólo existe una única solución y esta es la declaración de inconstitucionalidad de tal funesto instituto” (cfr. fs. 185).

   °

5. ) A fs. 194 se dejó debida constancia de que las partes renunciaron 4

   Causa Nro. 11651-Sala II-

   Camara Nacional de Casación Penal “R.M.A. s/ recurso de casación”

   2010-

   2010- Año del B. a la audiencia prevista en el art. 468 del C.P.P.N..

   -II-

   Llegadas las actuaciones a este Tribunal, considero que el recurso de casación deducido a fs.164/175 es formalmente admisible toda vez que del estudio de las cuestiones sometidas a inspección jurisdiccional surge que se invocó

   fundadamente el inc. 1° y 2° del art. 456, del C.P.P.N.; siendo además que el pronunciamiento mencionado es recurrible en virtud de lo dispuesto en el art. 457

   ibídem.

   Ello por cuanto a partir del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “C., M.E. y otros s/ robo simple en caso de tentativa s/recurso de hecho” (causa n° 1681, del 20/09/05) “cabe entender que el art. 456

   del Código Procesal Penal de la Nación debe entenderse en el sentido de que habilita a una revisión amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación, sólo inevitables por imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas.”, no siendo por ende posible ya la distinción entre cuestiones de hecho y prueba y de derecho en orden a la admisibilidad de la impugnación contra la sentencia condenatoria.

   -III-

   En primer lugar el tribunal tuvo por probado que el día 18 de abril del 2009 aproximadamente a las 22:20 horas, el imputado M.A.R.,

   vestido con una remera azul con vivos rojos, intentó ingresar al lavadero de autos “Los Especialistas” sito en la calle La Pampa 5499 de esta ciudad forzando una puerta de dos hojas, haciendo estallar los vidrios, para después retirarse del lugar.

   Ante ello, la propietaria -C.M.C.- dio aviso al personal policial, el que al arribar comenzó la búsqueda.

   Que pasados unos minutos, alrededor de las 23:15 horas, el encausado, portando un elemento brilloso en su mano, junto con otros dos hombres no identificados, regresaron con los mismos fines e intentaron con fuerza subir la persiana metálica del aludido comercio, haciéndolo unos veinte centímetros hasta que las cadenas de seguridad le impidieron continuar. En ese instante se presentó en el local la damnificada quien, previamente había escuchado ruidos, y le gritó a R. “qué estas haciendo” a lo que este le respondió “callate que te voy a matar”. Seguidamente C. llamó nuevamente a la policía informando que su hijo R.M. lo había visto a R. en la intersección de las calles B. y La Pampa, a unos cien metros del lavadero, pero al momento del arribo de los preventores, aquél comenzó a correr y trató de ingresar a su domicilio (La Pampa 5451) mas fue detenido y reconocido por la víctima y por su hijo.

   Por último, C. pudo constatar que los imputados lograron sustraerle del interior del inmueble tres juegos de...