Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 16 de Marzo de 2011, expediente 21.265/08

• Fecha de Resolución: 16 de Marzo de 2011

Poder Judicial de la Nación SENT.DEF.Nº: 18271 EXPTE. Nº: 21.265/ 08 (25.475)

JUZGADO Nº: 20 SALA X

AUTOS: “ROMAGNOLI GERMAN DARIO C/ ATENTO ARGENTINA S.A.

S/ DESPIDO”

Buenos Aires, 16/03/2011

El Dr. DANIEL E. STORTINI dijo:

1. ) Vienen estos autos a la alzada a propósito de los agravios que contra el pronunciamiento de fs. 526/532 interpuso el actor a tenor del memorial obrante a fs. 540/549, el cual mereció la réplica respectiva (ver fs. 553/562). Apela asimismo la totalidad de los honorarios regulados a los profesionales intervinientes –

   incluido a la perito contadora- por considerarlos altos, mientras que los letrados de su parte y la experticia contable recurren por derecho propios sus emolumentos por entenderlos reducidos (ver fs. 537 y 547vta.).

2. ) Se agravia en primer término el actor respecto de la decisión de la magistrada que me ha precedido de rechazar la demanda por cuanto concluyó que R. no se desempeñó para Atento Argentina S.A. en la categoría de “vendedor B” -invocada en el escrito inicial- sino en la de “administrativo A”. Anticipo que le asiste razón en su planteo.

   En efecto. Los testimonios brindados a instancias del demandante corroboran que el pretensor desarrolló tareas como vendedor –además de cerrar ventas de otros vendedores, como se sostuvo en el fallo- y no de empleado administrativo como se encontraba categorizado (art. 90 de la L.O.).

   D.M. declaró que en la campaña de S. “...tenían que verificar datos y cerrar ventas y además vender servicios, anexo de servicio de internet, es decir servicio de internet y otros. Que se vendía servicios de Telefónica como memobox, que es el contestador, vendían también antivirus, servicio técnico y el servicio de internet en sí. Si el cliente se echaba para atrás había que volver a llamarlo para tratar de venderle y cerrar la operación. Que estos productos que vendían durante la campaña de verificación de speedy correspondían a la empresa Telefónica de Argentina. Que el motivo de la llamada saliente era por ventas, que se llamaba al cliente para vender algún servicio...Que los objetivos individuales y globales eran variables y variaban en cuanta a la cantidad de ventas por realizar,

   siempre era sobre lo mismo, ventas...” (fs. 264/266).

   En idénticos términos se refirió C.S. (fs. 294/295), quien dijo que en la campaña de S. en la cual trabajó con el actor “...se vendía servicio de internet, antivirus y líneas telefónicas –además de confirmar y cerrar ventas de otros vendedores-. Que los productos que ofrecían pertenecían a Telefónica de Argentina, que lo sabe porque ellos ofrecían así... Que el bono desempeño era según las ventas que se cerraban, que se pagaban según las ventas que cada uno cargaba en el sistema...luego de vendido el producto...” También asertó que al producto vendido al cliente “...le tenían que agregar productos como antivirus o líneas telefónicas y ahí cerraban la venta. Que ellos –en referencia a R. y al testigo- debían ofrecerle, venderle el antivirus y líneas telefónicas...” (fs. 294/295).

   Finalmente E.B. afirmó que trataban de convencer al cliente “...y de venderle el producto...” y que se hacían llamadas salientes “...para ofrecer el servicio...” , para terminar de cerrar la venta o para informar que el técnico iba a instalar el servicio (fs. 259/260).

   Así las declaraciones analizadas dan certeza en cuanto a que el actor realizó labores en atención al cliente y como vendedor, dedicándose principalmente a la venta de servicios de internet, de líneas telefónicas y productos de antivirus. Estos testimonios brindados por compañeros de trabajo de R. aparecen categóricos,

   precisos y concordantes, lo cual me lleva a otorgarles convicción y eficacia probatoria (arts. 90 L.O. y 386 del C.P.C.C.N.).

   La circunstancia que los mencionados testigos tengan juicio pendiente con la demandada no invalida “per se” sus declaraciones ni lleva por ese sólo motivo a dudar de la veracidad de sus dichos si no surge concretamente la falsedad o Poder Judicial de la Nación inexactitud de lo referido, resultando ello un mero cuestionamiento abstracto (conf.

   P., E.R. “Tener el testigo juicio pendiente contra la demandada es una tacha absoluta?”, en DT 1985-B, pags. 1401 y ss., y jurisprudencia citada en ese trabajo).

   Cabe resaltar incluso que del estatuto social de Atento Argentina S.A.

   surge que “...la sociedad tiene por objeto dedicarse por cuenta propia o de terceros y/o asociada a terceros a las siguientes actividades: la prestación de toda clase de servicios de telemarketing incluyendo televenta, líneas de atención, telecobranza y otros servicios de marketing y mercadotecnia…” (ver informe de la I.G.J. de fs.

   376/395 y peritaje contable, fs. 289vta./290 punto b).

   Las constancias probatorias analizadas me llevan a desestimar el testimonio de C. –fs. 261- en cuanto refirió que “Atento” le provee a Telefónica de Argentina S.A. servicios de atención al cliente por vía del principio de primacía de la realidad (art. 14 de la L.C.T.) y más allá de la apreciación acerca de quien dijo ser el presidente de esta última compañía vinculada en forma directa con la demandada (art. 90 ant. cit.).

   Sobre tal base considero que el actor se encontraba mal categorizado (empleado administrativo “A”) ya que –reitero- las pruebas analizadas dan certeza acerca de que las tareas que desempeñó R. eran –principalmente- las de vendedor.

   Dicho lo anterior entiendo que la decisión del demandante de considerarse despedido el 18/01/2008 –entre otras causales- ante la negativa de la demandada de reconocer la incorrecta categorización y la consecuente existencia de diferencias salariales resultó plenamente justificada (conf. arts. 242 y 246 de la L.C.T.). Por ello habré de revocar el fallo en este aspecto y admitir las indemnizaciones derivadas del cese (arts. 232, 233 y 245 del mismo ordenamiento)

   como así también las diferencias salariales reclamadas derivadas de este incorrecto encuadramiento convencional (incluída la incidencia sobre el s.a.c., vacaciones y presentismo).

3. ) Será receptado el reclamo en relación con la indemnización del art.

2. de la ley 25.323 a poco de considerar que del intercambio postal ocurrido con anterioridad al pleito se desprende que el actor intimó a su ex empleadora en procura del pago de las indemnizaciones por despido (ver telegrama resolutorio obrante en el sobre de fs. 108), por lo que cumplimentó en este aspecto el requisito previsto por la citada normativa.

   He sostenido en reiterados pronunciamientos que la normativa en cuestión no dispone plazo alguno para efectuar la interpelación allí requerida, con lo cual basta con que el requeriente instrumente la intimación fehaciente luego de considerarse despedido aunque sea en la misma comunicación rescisoria, fijando un plazo razonable para ello el que nunca podrá ser inferior al de dos días hábiles por aplicación de lo dispuesto por el artículo 57 de la L.C.T. (ver telegrama ant.cit.).

4. ) En cambio no será admitido el planteo que formula en orden al agravamiento indemnizatorio del art. 1° ley 25.323.

   Ello es así a poco que se aprecie que la incorrecta registración de la categoría laboral del trabajador no constituye uno de los supuestos previstos por la norma citada para viabilizar esta reparación.

5. ) Tendrá andamiento favorable las diferencias reclamadas por “incentivos y bonos”.

   Se encuentra fuera de discusión que el horario habitual pactado fue de 6 horas diarias durante 5 días a la semana es decir, inferior a las 2/3 partes de la jornada normal de 48 horas semanales. Sobre tal base, el actor fue contratado bajo la modalidad a tiempo parcial dado que es el único supuesto –en la especie- por el cual se podría reducir la jornada legal. El art. 1° de la ley 11.544 permite reducir la jornada máxima legal sólo en determinadas situaciones, entre los cuales se puede mencionar al contrato a tiempo parcial –art. 92ter LCT-, categoría especial de jornada insalubre,

   trabajo de menores, contrato de aprendizaje (ver en igual sentido, S.D.N.° 16.562 de esta Sala X del 22/04/2009 “in re” “C.D.G. c/ Atento Argentina S.A.

   s/ despido”).

   Poder Judicial de la Nación Sentado lo expuesto, es de resaltar que el trabajador –en calidad de vendedor de Atento Argentina S.A.- prestó servicios en exceso de la jornada pactada (ver testimonios de fs. 259/260, 264/266 y 294/295) por lo que le corresponde percibir las diferencias salariales reclamadas con dicha base fáctica (esto es,

   diferencias por incentivo-horas adicionales) (S.D. N° 17.340 de esta Sala X del 26/03/2010 “in re” “V.M.V. c/ Atento Argentina S.A. s/

   despido”).

   Es dable recalcar que la demandada, pese a que se hallaba en mejor posición de demostrar a través de los libros laborales las pautas establecidas por la empresa para la concesión de estos rubros (“incentivo hora adicional” y “bono desempeño”) y que en virtud de ello el actor no resultaba merecedor a las diferencias reclamadas por estos adicionales, no lo hizo (teoría de la “carga dinámica” de la prueba). Por ello cabe receptar en forma favorable este tramo del agravio y diferir a condena por este ítem el importe de $ 2.400 (ver pericial contable, fs. 288vta. pto. m,

   que no mereció cuestionamiento de la demandada; art. 477 del C.P.C.C.N.).

6. ) Tendrá recepción la crítica vertida acerca de la indemnización del art. 80 de la L.C.T.

   Lo entiendo de ese modo porque en el concreto caso bajo análisis, la demandada no acompañó en forma completa las certificaciones exigidas por el art. 80

   de la L.C.T. (sólo se adjuntó el formulario de ANSES PS.6.2 pero no surgen ni las constancias de los aportes y contribuciones ni la calificación profesional obtenida por el actor en el o los puestos de trabajo desempeñados, conf. ley 24.576, además de que llega firme a esta instancia que no surge de este documento los importes devengados mes a mes en favor de R., con excepción del salario de noviembre de 2.003)

   (ver constancias de fs. 29/30vta.).

   En consecuencia y como que las...