Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 21 de Septiembre de 2016, expediente 121565

• Presidente del tribunal: de Lázzari-Kogan-Soria-Hitters
• Número de expediente: 121565
• Fecha: 21 Septiembre 2016

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 21 de septiembre de 2016, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, K., S., Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 121.565, "Roldán, J.A., -Fiscal Adjunto del Tribunal de Casación-. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa nº 48.230 seguida a G., Orlando Gabriel del Tribunal de Casación Penal, Sala I" y acumulada P. 124.650, "G., O.G.. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa n° 48.230. Tribunal de Casación Penal, Sala I".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de esta Provincia, mediante el pronunciamiento del 23 de agosto de 2013, resolvió casar parcialmente la sentencia del Tribunal en lo Criminal nº 3 de Mercedes que condenó a O.G.G. a la pena de quince años de prisión, accesorias legales y costas, como coautor penalmente responsable del delito de homicidio en ocasión de robo y robo agravado por el uso de arma de fuego en grado de tentativa, hecho que concurre en forma real con portación de arma de fuego de uso civil atribuida en grado de autoría. En consecuencia, dejó sin efecto la aplicación del art. 41 bis del Código Penal con relación al art. 165 del mismo cuerpo legal y readecuó la sanción impuesta a G. en doce años y seis meses de prisión, manteniendo intacto el resto del fallo impugnado, sin costas (fs. 54/57 vta.).

El señor F.A. ante dicho Tribunal dedujo la vía extraordinaria de inaplicabilidad de ley (v. fs. 75/78 vta. causa P. 121.565) y el señor Defensor de Casación interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 82/86, causa P. 124.650) que fueron concedidos por esta Corte (fs. 91/92 vta.).

Oído el señor S. General (fs. 94/97 vta.), dictada la providencia de autos (fs. 98), y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1. ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el señor F.A. ante el Tribunal de Casación Penal?

2. ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la defensa?

V O T A C I Ó N

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor de L. dijo:

1. El señor F.A. ante el Tribunal de Casación, alegó que dicho tribunal aplicó erróneamente e inobservó los arts. 41 bis y 165 del Código Penal y la doctrina legal de esta Corte en causas P. 86.527; P. 96.078; P. 100.072; P. 99.809; P. 99.217; P. 100.136 y P. 102.664 (fs. 76).

   Señaló inicialmente que el art. 165 citado contempla un delito complejo que se integra por un ataque doloso contra la propiedad y otro contra la vida, y que "Esa unificación [...] da nacimiento a una nueva figura delictiva, que encuentra como fundamento del mayor reproche penal al atentado a la propiedad allí previsto, el resultado mortal producido" (fs. 76 vta.).

   El recurrente se agravia por la exclusión efectuada por el tribunal intermedio de la norma del art. 41 bis con relación al hecho en tanto la figura del art. 165 del Código Penal no contempla un modo comisivo específico, aplicándose cuando con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio.

   Señala que la fundamentación brindada en tal sentido por el Tribunal de Casación no es atendible por referirse a la figura del robo con armas de fuego y no considerar específicamente la naturaleza particular del tipo del art. 165 del Código Penal.

   Considero que la fundamentación del fallo impugnado resulta inadecuada en tanto no contempla la doctrina de esta Corte que considera aplicable la norma del art. 41 bis del Código Penal, a las figuras que no tengan prevista esa forma comisiva específica mediante el empleo de arma de fuego, como sucede con la figura del homicidio en ocasión de robo.

   Resulta evidente que no puede desconocerse la mayor contundencia y vulnerabilidad para la víctima cuando se emplea en la comisión del hecho un arma de fuego (conf. P. 100.033 del 16/IX/2009, entre otras).

   También debe acogerse el reclamo del recurrente en cuanto a que se reimponga la pena originariamente impuesta por el tribunal del juicio. Por ello propongo hacer lugar al recurso deducido por el señor F., debiendo casarse la sentencia recurrida aplicando el art. 41 bis a la figura del 165 del Código Penal imputada en concurso real con otros delitos a O.G.G., reimplantando la pena de quince años de prisión, accesorias legales y costas (art. 496 del C.P.P.).

   Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.

   A la primera cuestión planteada, la señora Jueza doctora K. dijo:

...