Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala Ii, 20 de Diciembre de 2016, expediente CNT 021619/2013/CA001

• Fecha de Resolución: 20 de Diciembre de 2016
• Emisor: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala Ii

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA II SENTENCIA DEFINITIVA NRO.: 109875 EXPEDIENTE NRO.: 21619/2013 AUTOS: ROLANDO, G.A. c/ FIRST DATA CONO SUR SRL s/DESPIDO VISTO

Y CONSIDERANDO:

En la ciudad de Buenos Aires, el 20 de diciembre de 2016, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

M.Á.P. dijo:

La sentencia de primera instancia hizo lugar en lo principal a las pretensiones salariales, indemnizatorias y sancionatorias deducidas en el escrito inicial.

A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpusieron recursos de apelación la parte actora y la demandada First Data Cono Sur SRL en los términos y con los alcances que explicitan en sus respectivas expresiones de agravios (fs. 426/434 y fs.422/425). La representación y patrocinio letrado de la parte actora apela los honorarios regulados en su favor por considerarlos reducidos y refiere que no se incluyó la actuación en la etapa del SECLO. La demandada apela los honorarios regulados a la representación y patrocinio letrado de la parte actora, al perito contador e informático por considerarlos elevados.

Al fundamentar el recurso, la parte actora se agravia porque el sentenciante de grado rechazó las diferencias salariales que derivarían de las guardias pasivas realizadas durante el periodo no prescripto. Cuestiona la base de cálculo utilizada. Apela el rechazo del incremento previsto en el art. 1 de la ley 25.323.

Finalmente, objeta la tasa de interés.

First Data Cono Sur SRL cuestiona que el Sr. Juez a quo sostuviera que no se le abonaron al actor las guardias pasivas efectuadas; y porque consideró ajustada a derecho la decisión del actor de colocarse en situación de despido indirecto. Cuestiona también la viabilización del incremento previsto en el art. 2 de la ley 25.323. Finalmente, apela la imposición de costas.

Sólo con el fin de adecuar el tratamiento de las cuestiones planteadas a un método expositivo que posibilite un lógico desarrollo Fecha de firma: 20/12/2016 Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.A.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.F., SECRETARIO INTERINO #20345598#168467192#20161221113008451 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA II argumental, estimo conveniente analizar los agravios en el orden y del modo que se detalla a continuación.

La parte actora se agravia porque el Sr. Juez a quo rechazó las diferencias salariales que derivarían de las guardias pasivas realizadas durante el periodo no alcanzado por la prescripción y refiere que se efectuó una incorrecta valoración de las pruebas obrantes en autos.

A su vez, la demandada First Data Cono Sur SRL cuestiona que el sentenciante de grado concluyera que el tiempo de guardia pasiva (sin prestación efectiva de servicio) debiera ser retribuido.

Los términos de los recursos de ambas partes imponen señalar que el Dr. Calandrino sostuvo que “…lo cierto es que no está

desconocido por la demandada que el actor efectuaba guardias pasivas, pero sí que las efectuaba desde el año 1999, dos veces por semana por mes completas y que las mismas no le eran abonadas, sino que la demandada refiere que en el caso de que el actor efectivamente hubiera realizado esas guardias pasivas que se convirtieron en “activas”, las mismas no se compensaban con dinero sino con la carga horaria, la que le era restada a su horario habitual de trabajo. Es decir no está desconocido que el actor efectuaba guardias pasivas y que en caso de que éstas se convirtieran en activas, no eran abonadas en dinero sino que se descontaba esa carga horaria de su horario habitual de trabajo, mediante un sistema de compensaciones, el que no fue acreditado en autos…”.

También sostuvo el Sr. Juez a quo que “a mayor abundamiento, los testigos que depusieron a instancias de la parte actora, fueron contestes en manifestar que las guardias pasivas, el actor las cumplía dos semanas por mes, las 24 hs y que comenzaba desde las 18 hs de un día a las 9 hs del día siguiente y desde un viernes hasta el otro viernes. Dichos testimonios, son convalidados también con lo informado por el perito informático, quien en su informe sostuvo que: “…La demandada posee un esquema de guardias relativo a la atención de incidentes. El actor formaba parte del mismo…El actor formó parte del esquema de guardia, pero no es posible determinar si lo fue a lo largo de toda la relación laboral del actor…El “Grupo de Guardia Permanente” era responsable de resolver los incidentes ocurridos dentro y fuera del horario de oficina (días hábiles de 09:00 a 18:00). Sin embargo, dicho grupo no está

integrado siempre por las mismas personas, es decir, el actor no estaba de guardia todas las semanas, sino que las guardias son rotativas entre varios integrantes del equipo de trabajo…Las guardias eran realizadas durante una semana entera por mes calendario, comenzando las mismas a las 18:00 del último día hábil de la semana y terminando a las 09:00 del último día hábil de la semana siguiente. El actor cumplió dichas guardias y lo hacía durante dos semanas al mes…” (ver fs. 416/417). …”. Estos fundamentos del fallo, Fecha de firma: 20/12/2016 Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.A.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.F., SECRETARIO INTERINO #20345598#168467192#20161221113008451 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA II no han sido objeto de crítica concreta y razonada alguna que los desvirtúe por lo que arriban firmes a esta Alzada y resultan irrevisables en esta instancia (conf. art. 116 LO).

Desde esa perspectiva y a la luz de la referida conclusión firme, cabe considerar que el actor efectuó guardas pasivas y que, de la prueba testimonial e informática, surge que el actor cumplió 12hs por día durante cada semana (es decir, durante los 7 días en los que realizó guardias pasivas) y que lo hizo durante dos semanas por mes.

En consecuencia, corresponde desestimar el agravio de la demandada y confirmar la sentencia de grado en cuanto concluyó que el actor cumplió guardias pasivas.

Ahora bien, la parte actora cuestiona el rechazo de las diferencias salariales reclamadas derivadas de las guardias pasivas que realizaba; y, a mi juicio, le asiste razón pero en forma parcial.

Cabe referir, en cuanto a la especial naturaleza de las prestaciones involucradas bajo el concepto de “guardia” (pasiva o de “disponibilidad”), que el Dr. J.V. al votar en primer término en los autos “B.G., J.M.

c/ Autopistas Urbanas S.A. s/ Despido (S.D. Nº 85.219 del 15/07/08 del registro de la Sala I) -a cuyas consideraciones adherí al votar en segundo término como subrogante en esa Sala-, sostuvo: “…comparto lo expuesto por la Sala III de esta Cámara en la causa "P.J. c/SkyC.. S.A. s/desp. (S.D.89380 del 28/12/2007) en el sentido de que las horas extraordinarias son las que se ejecutan en un trabajo ejecutivo, tal como surge del art. 197 de la LCT (primer párrafo), lo que no se verifica en la hipótesis de las guardias pasivas, puesto que el trabajador puede disponer con libertad de su tiempo, en tanto no sea...