El rol del juez en el Código Civil y Comercial
| Autor | Guillermo M. Aban Burgos |
| Páginas | 169-190 |
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Guillermo M. Abán Burgos237
Resumen. El objeto de este trabajo, consiste en poner de resalto la adopción por parte del Código Civil y Comercial de un nuevo paradigma sobre el desempeño de la judicatura. El juez del Código unificado, tiene la misión es asumir un rol activo en pos de la tutela judicial eficaz, continua y efectiva, en sintonía con las disposiciones de los Tratados de derechos humanos de los cuales la Argentina es parte, y la manda preambular de afianzar la justicia. Este cambio, es fruto de una evolución de las ideas en torno a la figura del magistrado como custodio de las libertades de los ciudadanos, jugando un papel protagónico en la concreción de la justicia material del caso concreto puesto en su conocimiento.
Palabras clave. Rol del Juez ~ Interpretación ~ Fundamentación de sentencias ~ Cautelares ~ Procesos urgentes
Key words. Role of the Judge ~ Interpretation ~ judicial reasoning ~ Precautionary injunction ~ Urgent procedures
Sumario: I. Introducción: el rol del juez del siglo XXI.- II. El nuevo código y la constitucionalización del Derecho privado: su proyección sobre la actividad de los jueces.- III. El juez como intérprete: el diá-logo de fuentes.- IV. El deber de fundamentación de la sentencia: la razón y la verdad en el proceso.- V. Los nuevos paradigmas: el rol del juez en los procesos de familia.- VI. El rol del juez en las tutelas urgentes y cautelares.- VII. El rol preventivo del daño.- VIII. Rol en
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materia probatoria: la distribución dinámica del onus probandi.- IX. Conclusiones.- X. Bibliografía
La figura del juez se ha modificado a lo largo del tiempo, y este siglo lo encuentra como actor principal.
Se ha dicho que así como el siglo diecinueve era considerado el siglo de los Parlamentos y el siglo veinte el de la preponderancia del Ejecutivo, la centuria en la que vivimos será, sin dudarlo, la era de los jueces.
El juez que aplica mecánicamente la ley ha quedado en el pasado. El juzgador actual debe concretar la tutela eficaz, continua y efectiva, en el marco del debido proceso para hacer real su función social.
En el Estado constitucional, la jurisdicción no sólo aplica los derechos, sino que los interpreta jurídicamente a través de principios, reglas, y valores. Su función es dinámica: creadora de normas jurídicas, argumentando inspirado en los nuevos postulados del neoconstitucionalismo y los derechos humanos.
Una de las características sobresalientes del Estado moderno, está definida precisamente por este nuevo rol.
De allí que en los sistemas políticos republicanos se configuren mecanismos para que el ciudadano pueda acudir ante sus jueces en aquellos casos en que se le menoscaba su dignidad, se lo cosifica o, en fin, se es indolente ante sus padecimientos. Y lo que aquél espera de sus jueces, es que estén a la altura del importante papel que se les ha asignado en las democracias modernas238.
Pero el magistrado, debe ante todo presidir un diálogo, escuchando a las partes y prestando especial atención a las particularidades de cada caso concreto. Ello siempre desde una
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perspectiva plural y abierta, teniendo como norte para resolver las controversias que se le plantean, los principios rectores del sistema.
El Código Civil y Comercial argentino recepta este nuevo perfil modelado por la doctrina, y plasma a lo largo de su articulado esta nueva visión jerarquizadora de su actividad como custodio de la persona y sus libertades.
En los sistemas jurídicos contemporáneos se hace manifiesta una tendencia hacia la expansión normativa de las Constituciones, con la incorporación de principios, reglas y valores que se irradian a todo el plexo, guiando sus desarrollos.
Este fenómeno, caracterizado como “constitucionalización” de los ordenamientos inferiores, ha sido conceptualizado como una tendencia a que el Derecho se vea impregnado, saturado o embebido por la Constitución. Que se vuelve así, condicionante de la legislación, la jurisprudencia y el comportamiento de los actores políticos239.
Como señala Gil Domínguez, el Código Civil y Comercial implica un avance fundamental en la constitucionalización del Derecho común, marcando una nítida impronta multiculturalista, y significando una gran apuesta normativa y simbólica a la convivencia pacífica en el marco de las relaciones horizontales240.
Los redactores, han pretendido una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el Derecho privado, sopesando de manera especial el principio de no discriminación y la igualdad como forma real de acceso a las posibilidades y los derechos, en lo que llamaron una “ética de los vulnerables”.
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El Código toma en especial consideración los Tratados de Derechos Humanos y los derechos reconocidos en el bloque de constitucionalidad, estableciendo una comunidad de principios entre la Constitución, el Derecho público y el Derecho privado.
Esta referida constitucionalización del Derecho civil se proyecta sobre el rol del juez en el proceso, ya que para dar cumplimiento cabal a su actividad de conformidad con el bloque de constitucionalidad mentado, deberá tomar una participación activa y hasta a veces pro activa, en línea con el postulado preambular de afianzar la justicia, llegando incluso hasta a actuar de oficio, a consideración del magistrado o bien como una imposición del propio Código hacia el órgano judicial.
Cabe mencionar, por ejemplo, la garantía constitucional del niño a ser oído y a que su opinión sea considerada en los asuntos de su interés. En función del art. 26 existe un deber ineludible para todos los magistrados de cualquiera de las instancias que aborden los conflictos familiares: cumplir el art. 12 de la Convención de Derechos del Niño. La obligación se mantiene de manera expresa, entre otros, en los artículos 595.f, 609.b, 613, 617, 626.d, 639.c, y, como regla general para todos los procesos, en el art. 707.
Esta actividad de los jueces teñida por los valores constitucionales, puede llevar a la magistratura hasta el extremo de declarar inconstitucional alguna norma concreta del propio Código, poniendo de manifiesto la tensión existente entre varias de sus disposiciones, como recientemente ha ocurrido con el caso del art. 562, donde en un caso de gestación por sustitución, se ha declarado su inconstitucionalidad en tanto no reconoce la maternidad de la mujer que ha expresado su voluntad procreacional mediante el consentimiento informado, sino la de la mujer que da a luz241.
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Este nuevo papel implica un verdadero voto de confianza en la judicatura, no sólo por parte del legislador nacional, sino más bien de la ciudadanía toda. Esta confianza denota por sí misma un progreso en el desarrollo institucional del país y el abandono definitivo de aquellos moldes legislativos que mira-ban con desconfianza la participación activa del juez civil en el proceso.
El nuevo Código, en su Art. 1, incorpora un sistema de fuentes integral y complejo, denominado por sus autores “diálogo de fuentes”.
Se alude de este modo, a un deber por parte del juez de resolver las controversias aplicando la ley, en armonía con la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.
Se plasma la doctrina según la cual la ley deber ser inter-pretada recurriendo a todo el sistema de fuentes, en conformidad con la Constitución Nacional y los Tratados, prevaleciendo la regla que impone no declarar inválida una disposición legal si ésta puede ser interpretada cuando menos en dos sentidos posibles, siendo uno de ellos conforme con la Carta Magna242.
En este marco, el art. 2 del Código contiene una manda clara: fija las reglas de la interpretación conforme al dialogo de fuentes establecido en el art. 1. Así, la ley debe ser inter-pretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los Tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
El juez debe recurrir al significado normativo de las pala-bras y a la finalidad de la norma en su contexto de aplicación. Debe partir de las palabras de la ley, pero la interpretación
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debe ser armónica, conformando una norma con el contenido de las demás.
La referencia al ordenamiento como un todo, pretende dar facultades al juez para recurrir a las fuentes disponibles en todo el sistema, superando así las limitaciones de una inter-pretación meramente exegética. Es llamativa la exclusión por parte del legislador de la jurisprudencia como fuente del Derecho y consecuentemente, de interpretación.
No obstante pensamos que la referencia al plexo normativo como una unidad, habilita al intérprete a recurrir a la cita de fallos, y sobre todo de tribunales cimeros e incluso trasnacionales, coherentemente con el paradigma moderno que ve al juez como un creador de normas, más precisamente de reglas de conducta individuales que como tales forman parte del ordenamiento positivo.
Por lo demás, el propio ordenamiento nacional y la mayo-ría de los provinciales, organizan órganos judiciales de sesgo casacional, ello implicaría reconocer que hay jurisprudencia vinculante como doctrina legal para los...
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