Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 3 de Mayo de 2018, expediente P 123212

• Presidente: Soria-Pettigiani-Genoud-de Lázzari
• Fecha de Resolución: 3 de Mayo de 2018
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

Dictamen de la Procuración:

1. El Tribunal en lo Criminal nro. 3 de M., condenó a F.A.R. a la pena de veinticinco años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de homicidio simple cometido con el empleo de arma de fuego, homicidio simple cometido con el empleo de arma de fuego en grado de tentativa reiterado –dos hechos- y portación ilegal de arma de guerra, en concurso real entre sí (ver fojas 146/157).

   Por su parte, el Tribunal de Casación Penal reunido en acuerdo plenario, por mayoría resolvió, que es aplicable la agravante genérica consagrada en el artículo 41 bis del Código Penal a la figura tipificada en el artículo 79 del mismo cuerpo normativo (ver fojas 224/246).

   Asimismo, la Sala Segunda del mismo Tribunal de Casación Penal rechazó por improcedente el recurso de la especialidad deducido por la Defensa Pública (ver fojas 267/274).

   Frente a esa decisión, el señor Defensor Oficial ante el órgano intermedio presenta recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (ver fojas 302/320).

2. El recurrente presenta dos motivos principales de queja y uno con carácter subsidiario.

   1. Inicialmente, cataloga de arbitrario el fallo dado por el revisor en virtud de haber aplicado indebidamente lo dispuesto por el art. 41 bis del Código sustantivo, en función de lo establecido por el art. 79 del mismo cuerpo normativo, circunstancia que en su consideración afecta las garantías de defensa en juicio y debido proceso sustantivo (art. 18 CN).

      Aduce que el criterio adoptado por la Casación conculca el principio de legalidad establecido en los arts. 18 y 75 inc. 22 CN, 9 CADH y 15.1 PIDCyP, 11.2 DUDHA y 11 y 25 CPcial.

      El recurrente, alega sobre la extensión que debe dársele a ese principio como garantía de los ciudadanos ante un ejercicio arbitrario de la potentia puniendi estatal y el debate parlamentario.

      Seguidamente, afirma que la agravante en cuestión no resulta aplicable a la figura del homicidio simple (art. 79 CP).

      Dando contenido a esa afirmación, refiere que si bien es cierto que en algunos casos la utilización en el evento disvalioso importa una mayor afectación en el ámbito de la defensa que pudiese tener la víctima ante el ataque del sujeto activo, no es menos cierto que dicho disvalor ya se encuentra contemplado, o bien como elemento constitutivo del tipo de que trate o bien cuanto a la caracterización de los medios utilizados en el hecho en cuestión (art. 41 CP).

      Indica que deben descartase de esa aplicación las figuras que contengan a la utilización de armas de fuego como elementos del tipo objetivo o como calificantes del tipo base. Agrega que en otras figuras como el duelo o el abuso de armas deben correr la misma suerte, debido a que el empleo de arma es parte de la descripción del comportamiento antijurídico; mientras que en otras resulta totalmente inoperante, como en las defraudaciones, las calumnias e injurias, la usurpación y el daño, por ejemplo.

      Sostiene que, en cambio si lo relevante a nivel típico es la concreción del deceso del sujeto pasivo, la exclusión de la agravante del art. 41 bis CP es ineludible. Añade que si la norma traslado a nivel típico aquello que antes se valoraba en ocasión de determinar la pena a aplicar en el caso concreto, mal podría concluirse que no resulta de aplicación la regla de exclusión contenida en el segundo párrafo del artículo en cuestión, por cuanto éste delito (el homicidio) no contempla esa circunstancia a nivel típico, toda vez que ello implicaría un razonamiento contradictorio por parte del juzgador.

      Por otra parte, destaca que otro factor a considerar en pos de su postura es el grado de afectación del bien jurídico lesionado que la figura releva. Agrega que la vida es el bien jurídico cuya afectación ha sido relevada por el art. 79 CP, el que no acepta lesiones graduables, por lo cual el resultado típico contenido en la misma es la constatación del mayor daño imaginable contra las personas, entonces –dice- ninguna agravación de la escala penal en abstracto puede sustentarse en la comisión del evento mediante el empleo de un arma de fuego, por cuanto en el tipo base ya ha sido valorado el peligro en que se sustenta la imaginaria necesidad legisferante de introducción de la calificante en cuestión.

      La Defensa prosigue su discurso alegando sobre el postulado de prudencia y refiere que el órgano jurisdiccional tiene dos posibilidades, interpretar la norma con apego a la Constitución o bien disponer la declaración de inconstitucionalidad del artículo mencionado.

   2. En segundo término, el recurrente alega errónea revisión de la sentencia de condena y pena (arts. 8.2.h CADH y 14.5 PIDCyP).

      Destaca que ante el revisor se cuestionó el monto de pena aplicado a su asistido, solicitando su disminución en base a la crítica que efectuara en relación a las pautas de mensura tenidas en consideración.

      Refiere que la Casación dio un tratamiento dispar e irregular a sus planteos, que se tradujo en fórmulas estancas y genéricas.

      Indica que la respuesta brindada en punto a la personalidad psicopática de R. contrasta con la propia doctrina de la Sala en punto a que dicho extremo importa el estrechamiento o reducción del ámbito de autodeterminación de la persona, aunque no le impida la comprensión y dirección de las acciones.

      Respecto de la falta de resistencia al momento de ser detenido su asistido, la Defensa destaca que con lo dicho el revisor no hace más que dejar al descubierto lo que –en puridad- el tribunal originario no explicitó y no consta fehacientemente que así lo haya valorado, dejando inconcluso de fundamentación el fallo impugnado.

      Asimismo, afirma que estamos frente a una pena arbitraria al adoptar pautas agravantes en forma implícita o no fundamentadas, lo que en definitiva provoca un plus de pena que no encuentra fundamentos en parte alguna del pronunciamiento dado por los jueces originarios.

      Tras recordar la petición de la acusación y lo efectivamente decidido, afirma que ante un cuadro más benévolo para su asistido se aplicó la pena que fuera solicitada por el F..

      Con todo denuncia la errónea revisión del fallo de condena, al no haberse observado los estándares fijados por la Corte Federal en “C.” y “H.U.” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre otros.

   3. Finalmente, en forma subsidiaria afirma que el fallo dictado desconoció la obligación de considerar la demora del proceso revisor como circunstancia atenuante sobreviniente.

      Con ese cometido, indica que se agravia de la desconsideración y desconocimiento por parte del revisor de la violación del estándar de razonabilidad fijado por la Corte Interamericana en el caso “G.L.”, como plazo razonable del Estado para revisar un fallo de condena. Agrega que en el mismo se indicó que el plazo de más de dos años que ha trascurrido desde la admisión del citado recurso no es razonable y por consiguiente debe considerarse como violatorio del art. 8.1 de la Convención.

      Afirma que en el caso, la violación a ese plazo se excedió considerablemente, siendo que el trámite casatorio duró más de cuatro años y medio, pero no obstante ello al dictar sentencia no se incluyó dicha situación como circunstancia atenuante sobreviniente a favor de R., ante el efecto que implica esperar tantos años a que se resuelva su caso.

      Cita en apoyo de su postura lo decidido por VE en P. 110.833 el 4 de mayo de 2011 y repasa las circunstancias objetivas que se sucedieron en el presente caso.

3. En mi consideración el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido por el señor Defensor Oficial ante el Tribunal de Casación Penal, no puede tener acogida favorable.

   Para desechar el planteo vinculado con la inaplicación del art. 41 bis en relación al art. 79 CP, la Sala examinadora invocó las conclusiones a las que arribó ese tribunal en pleno al debatir la correspondencia de la aplicación de esa agravante en relación al tipo penal contenido en el artículo 79 del Código sustantivo (llevado a cabo en la presente causa nro. 36328 del registro de ese Tribunal).

   Ahora, con los desarrollos argumentales presentados por el impugnante en modo alguno se cuestiona los fundamentos dados en ese Acuerdo plenario, circunstancia que torna insuficiente el reclamo (arg. doct. art. 495 CPP).

   No obstante ello, esa postura resulta coincidente con la sostenida por esa Suprema Corte (cfr. Doctrina en causas P. 100.072, sentencia del 12/11/2008; P. 100.754, sentencia del 29/04/2009; P. 103.838 sentencia del 09/09/2009; P. 110.202, sentencia 27/04/2011; P. 104.437, sentencia del 27/04/2011; P. 109.090, sentencia del 17/08/2011; P. 109.832, sentencia del 31/08/2011; P. 111.426, sentencia 12/09/2012; P. 113.396, sentencia de 24/10/2012; P. 113.447, sentencia del 6/11/2012; P. 108.914 y P. 111.425 sentencias del 17/04/2013 y P. 121823, S. 22.12.2015, entre otras).

   El segundo motivo de queja presentando por la Defensa (punto II.b), no es de recibo.

   Al deducir el recurso de Casación, en relación a las pautas de mensura y el monto de pena impuesto, esa parte adujo que el quantum de la sanción aparece abultado al no estar justificada la excesiva distancia tomada del mínimo...