Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 6 de Noviembre de 2020, expediente FMP 030725/2019/CA001

Fecha de Resolución 6 de Noviembre de 2020
EmisorCAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA

del Plata, de noviembre de 2020.-

VISTOS:

Estos autos caratulados “RODRIGUEZ AREA, M.D. c/ AFIP

s/ ACCIÓN MERE DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD”. Expediente FMP 30725/2019, procedente del Juzgado Federal Nº 4, Secretaría Ad-Hoc de esta ciudad;

Y CONSIDERANDO:

I) Que llegan los autos a esta Alzada, en virtud del recurso de apelación en subsidio interpuesto a fs. 82/88 vta. por la parte actora, contra la resolución obrante a fs. 80/81, por medio de la cual el Juez de Grado rechazó la medida cautelar solicitada (cese inmediato del descuento por impuesto a las ganancias en los haberes jubilatorios) a fin de no avanzar en el análisis de la cuestión de fondo.

Plantea el recurrente que debe tenerse en consideración como elemento principal la situación de vulnerabilidad de la actora, lo cual llevaría a la configuración de los elementos necesarios para la concesión de la medida solicitada. Así, se encontraría acreditada la verosimilitud en el derecho -conforme la doctrina actual de la C.S.J.N.- el peligro en la demora -ante la avanzada edad de la actora y su delicado estado de salud- y la no afectación del interés público.

Cita jurisprudencia al respecto, y hace referencia -asimismo- a varios precedentes donde se ha declarado la inconstitucionalidad de la normativa impugnada (arts. 1, 2 y 79 inc. c de la Ley del Impuesto a las Ganancias). Aduce también que no corresponde la intimación al pago de la tasa de justicia que ha cursado el A quo, en virtud de lo establecido en el art. 13 inc. f) de la Ley 23.898,

al tratarse –el reclamo de autos- de una cuestión previsional. Por ello, solicita se Fecha de firma: 06/11/2020

Firmado por: W.D.P., SECRETARIO DE CAMARA

Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA

haga lugar al recurso impetrado, se conceda la cautelar pretendida y se revoque la intimación al pago de la tasa de justicia.

Una vez elevadas las actuaciones (fs. 89/90), a fs. 91 se llamaron los autos para resolver (providencia que se encuentra firme y consentida), por lo cual corresponde tratar el recurso interpuesto.

II) Entrando en el análisis de la medida cautelar denegada, es de señalar que -en el caso- se está cuestionando la aplicación de la Ley 20.628 (arts. 23 inc.

c), 79 inc. c), 81 y 90), respecto del beneficio previsional que posee la actora,

quien pretende el cese inmediato de los descuentos y retenciones en sus haberes con imputación al impuesto a las ganancias, por parte de la Caja de Previsión Social del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires.

La cautelar de marras -innovativa- corresponde a una de las llamadas “genéricas”, que tienden a satisfacer una necesidad de aseguramiento provisional a cuyo respecto resultan insuficientes las expresamente contempladas en la ley procesal; o sea, son -como las denomina la doctrina-

(Colombo, “Código Procesal Civil Comercial”, T. I, págs. 389 y ss) “poder cautelar residual”, y dentro de esta clase, la innovativa pretende que alguien deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situación vigente y que de alguna manera le afecta ostensiblemente.

Este remedio debe acordarse siempre que al titular de un derecho le asista un interés legítimo y serio. A tal fin, el peticionante debe fundar la verosimilitud del derecho que invoca y el magistrado debe analizar dicho recaudo, lo que no conlleva a realizar una prueba de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino que el juicio de verdad sobre esta materia consiste en atender aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual,

agota su virtualidad.

Debemos valorar que la pretensión de la actora tiene como objeto neutralizar cautelarmente los efectos de una Ley y Resoluciones dictadas en Fecha de firma: 06/11/2020

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consecuencia; tampoco debemos soslayar que por vía de principio –criterio aplicado reiteradamente por este Tribunal– las medidas cautelares no proceden respecto de actos administrativos habida cuenta de la presunción de validez y legitimidad que poseen; sin embargo, es dable acotar que tal principio no reúne carácter de absoluto, toda vez que debe ceder cuando se impugnan los actos sobre una base prima facie verosímil y se acredita la arbitrariedad de los mismos (Fallos: 250:154; 251:336; 307:1702).

Sin dejar de señalar que, en nuestro sistema constitucional, es facultad del Poder Legislativo dictar las leyes y del Poder Ejecutivo aplicarlas o ejecutarlas en base a decretos que encuentran su límite en el art. 99 inc. 2 de la Constitución Nacional, es posible quebrar esa regla de legalidad si se acredita prima facie y con el grado de probabilidad de las cautelares, la arbitrariedad del acto recurrido.

Es claro que, si se acredita la existencia de riesgo, y el peligro de daño es inminente, la seguridad previsible obliga antes y no después, a impedir su generación, y en todo caso a contar -a cargo de quien lo provoca- con las fuentes de financiamiento al padecimiento, que sean oportunas y funcionales.

Bien se ha sostenido en este punto que “(…) resulta fundamental, a fin de propender a la consecución de una tutela que resulte efectiva e inmediata,

reposar nuestra mirada en la importancia que tiene el “poder cautelar” para contrarrestar la urgencia que evidencian algunas situaciones excepcionales, a la luz del llamado por C.: “ordinario iter procesal”, esto es, el tiempo que consume naturalmente el proceso judicial” (Cfr. Rojas, J.“. cautelares”, en AAVV A.M. “Director” “Medidas cautelares” Edit. La Ley, pág.15).

Pero por otra parte, no puede olvidarse aquí que conviven en el marco de estas peculiares peticiones cautelares, dos cuestiones cruciales que siempre y necesariamente deben ser balanceadas por los Magistrados al actuar en causas Fecha de firma: 06/11/2020

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judiciales: por un lado de desprotección que muchas veces atañe al administrado, máxime cuando tratamos cuestiones de índole previsional, en las que campean la situación de vejez, y muchas veces también la de indigencia y necesidades inmediatas de cobertura en materia de salud; pero por otro lado,

debe ser también evaluado el hecho no menos cierto que la autoridad Estatal representa, por principio, un interés superior al individual, y el mismo debe ser también resguardado en juicio, máxime cuando nos encontramos frente a una instancia de resguardo cautelar.

Por esto último, los Jueces debemos ser sumamente prudentes al evaluar la procedencia de medidas cautelares contra normas o conductas emanadas de la Administración Pública en el cumplimiento de sus deberes, motivo por el cual sólo en situaciones excepcionales deben dictarse providencias cautelares innovativas en contra de tales normas o conductas.

De este modo, es esencial analizar las circunstancias particulares de estos actuados para tomar una posición respecto al recurso interpuesto.

III) La actora ha demostrado prima facie que tiene 95 años de edad (de acuerdo a la copia del DNI de fs. 18 y vta.), que padece demencia senil y es dependiente para sus actividades diarias (conforme Certificado Médico de fs. 4 y recibos de sueldo de las personas que la asisten glosados a fs. 33/41), que adolece de insuficiencia cardiaca e hipertensión (según se desprende de las manifestaciones vertidas a fs. 45 vta. y la medicación que se le prescribe –ver fs.

30/30vta.-) y que se le efectúan descuentos por Impuesto a las Ganancias en el pago de sus haberes Jubilatorios (de acuerdo a los recibos...

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