Expediente nº 7072/10 de Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios, 9 de Septiembre de 2010

• Fecha de Resolución: 9 de Septiembre de 2010
• Emisor: Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios

R. de H., S.A. c/ GCBA s/ otras demandas contra la aut. administrativa s/ recurso de inconstitucionalidad concedido

E.. nº 7072/10 "Rocca de H., S.A. c/ GCBA s/ otras demandas contra la aut. administrativa s/ recurso de inconstitucionalidad concedido"

Buenos Aires, 9 de septiembre de 2010.

Visto: el expediente citado en el epígrafe.

resulta:

1. La Sra. S.A.R. de H. promovió acción real de reivindicación del inmueble de la calle V.C. 1205, esquina S.J. 1602/14 de la CABA, contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. En la demanda relató que el inmueble "fue afectado a expropiación por Ordenanza nº 33.987 y ley 22.569 para la construcción de una plaza pública" (fs. 1). Refirió también que "dada la inactividad de la ex Municipalidad de Buenos Aires", inició demanda por abandono de expropiación a la que el GCBA se allanó, por lo que en octubre de 1990 recayó sentencia de abandono que fue consentida por ambas partes (fs. 1 vta.)

   Continúa narrando que en febrero de 2000, a pesar de la sentencia de abandono de expropiación -cuya notificación a la Dirección de Fiscalización de Obras y Catastro consta en el certificado de nomenclatura parcelaria del inmueble-, el GCBA "volteó lo que quedaba de edificación, se sacaron los cimientos y se colocaron paneles de césped" (fs. 1 vta.), y se convirtió el inmueble en una plaza pública.

   Ante esa conducta del GCBA, la actora remitió una carta documento en marzo de 2000 -que acompaña-, en la que intimó "a que en el plazo de 15 días, ante la perturbación a mi derecho de propiedad por medidas adoptadas por el GCBA se expida si nuevamente se declarará sujeto a expropiación dicho inmueble, y con pago del justo precio; o sólo se trata de una situación de hecho que motivará la pertinente acción por daños y perjuicios" (fs. 1 vta.), ello, "bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales pertinentes en caso de silencio o negativa". Por toda respuesta fue intimada, en abril de 2000, a acreditar su carácter de titular del dominio del edificio en cuestión (fs. 2), dio cumplimiento a lo ordenado, y esa fue la última actuación en el expediente administrativo hasta que en julio de 2001 solicitó pronto despacho. En septiembre de 2002, ante el silencio de la administración, promovió la presente acción de reivindicación.

   La accionante precisa que su caso no está contemplado en la ley 238 -de expropiación- entre los que admiten acción de expropiación inversa, pues su inmueble no es objeto de una declaración de utilidad pública, ni de un juicio de expropiación. Remarca que por las acciones y omisiones del demandado se vio desposeída de su propiedad, de la que tampoco conserva el uso y goce y que "nadie la compraría a un precio justo en su estado actual" (fs. 3), lo que entiende vulnera su derecho de propiedad (art. 17 CN).

   En consecuencia, sostuvo: "reivindico mi propiedad, contra el demandado, que se encuentra en su posesión, (art. 2758 C. Civil) el que me lo deberá restituir, dejándolo desocupado y en estado que pueda entrar en su posesión (art. 2794 C. Civil)". Reclamó también los frutos civiles desde la fecha de la desposesión (que sitúa "a mediados de febrero de 2000") e intereses (fs. 3).

2. En su primera presentación, el Gobierno de la Ciudad opuso excepción de defecto legal (fs. 50/52 vta.), sostuvo que la demanda padecía de "una absoluta oscuridad e indefinición" pues la actora había omitido determinar monto alguno para los frutos civiles del inmueble que integraban su pretensión. A fs. 54/55 la reivindicante realizó una estimación aclarando que debía estarse "a lo que en más o en menos resulte de la prueba" (fs. 55).

   Subsanado el defecto se corrió nuevo traslado de la demanda.

   En la contestación de fs. 90/102, el GCBA sostuvo que el inmueble en cuestión estaba "incorporado al dominio público" y que "respecto a bienes de dominio público la acción reivindicatoria es, por principio general, improcedente" (fs. 92 vta.). Agregó que su parte considera "que la accionante ha equivocado la vía elegida" (fs. 95 vta.), pues debió promover la acción subsidiaria del art. 2779 del Código Civil. Sin dejar de advertir que esa es una facultad del reivindicante, entiende que en casos como el de autos la facultad deviene en una obligación "cuando la eventual restitución del bien indefectiblemente producirá menoscabos sociales" (fs. 96). Asimismo, el GCBA opuso "como defensa de fondo la excepción de prescripción prevista por el art. 4037 del Código Civil" (fs. 96 vta.), sosteniendo que en lo referente al reclamo de daños y perjuicios, la de autos se trataba de "una acción por responsabilidad civil extracontractual" (fs. 97 vta.) a la que debía aplicarse el plazo de prescripción bianual previsto en el artículo citado. Sostuvo además que el monto estimado por la actora para los frutos civiles del inmueble resultaba excesivo (fs. 99).

3. En su alegato de fs. 269/271, la actora se refirió al expediente administrativo 49.597/98. Indicó que a fs. 1, 9 y 15 del primero, "consta que la Dirección Administración de Bienes del GCBA considera a mi inmueble como de propiedad del demandado", y que en el mismo expediente obran dictámenes de la Procuración General del GCBA que indican que el bien es "del dominio público", o "propiedad del Gobierno de la Ciudad" (fs. 269/270).

   Señaló también que fue en base a las consideraciones reseñadas que en diciembre de 1999 se ordenó la realización de actos de administración pública sobre su finca (fs. 269 vta.).

4. La jueza de grado consideró que, estando fuera de discusión su uso público y su afectación a la zonificación UP (urbano parque), cabía concluir que el inmueble reivindicado se encontraba afectado al dominio público (fs. 312).

   Transcribió del "Tratado del dominio público" de M.M. (Editorial TEA, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1969) la siguiente cita textual: "…para que el bien o cosa sea considerado como dependencia del dominio público, y sea sometido al régimen pertinente, es menester que dicho bien o cosa estén afectados al 'uso público'…" (fs. 313). En su sentencia agregó que la dominialidad de una cosa podía establecerse únicamente por declaración legal y que, por lo tanto, un acto administrativo no podría ser fuente de atribución de carácter público o privado de una cosa" (fs. 313 vta.).

   En el mismo fallo se dijo que "la afectación legal de que un bien o cosa pertenece al dominio público implica la consagración al uso y goce de ese bien por parte de la comunidad, 'la cosa queda regida por el derecho público como dependencia dominial' (página 155) sin que importe para ello el medio jurídico en virtud del cual el Estado adquiere la propiedad de la cosa, el cual puede ser indistintamente de derecho público -expropiación- , o de derecho privado -compraventa, donación, cesión- pues como lo dice el autor mencionado, lo que somete una cosa o bien al régimen dominial no es el medio por el cual fue adquirida esa cosa por el Estado sino su 'afectación' al uso público por el Legislador dado el mentado carácter atributivo que explica M. en la obra ya citada" (fs. 314, entre comillas simples, cita de la obra de M. mencionada).

   . Transcribió parte del fallo de la CSJN "B.M., H. c/ Río Negro, Provincia de s/ reivindicación de inmueble" (Fallos, 329:5793): "La ocupación del bien y la posterior incorporación del camino al dominio público fue consentida tácitamente por el actor y por su antecesor en el dominio, ya que ellos habrían podido oponerse a la ejecución de las obras mediante los remedios posesorios pertinentes hasta tanto el procedimiento legal de la expropiación les privara de su propiedad y no lo han hecho. -Esta Corte tiene dicho que 'cuando el Estado, nacional o provincial, sobre el terreno de un particular y con conocimiento de éste, realiza una obra pública y la entrega al uso de la colectividad, ya no puede mantenerse la distinción entre el terreno, que seguiría siendo del dominio particular y regido por el Código Civil, y la obra perteneciente al público y ajeno, por consiguiente, al régimen de dicho Código. Se trata en adelante de un bien material y jurídicamente indivisible... sujeto en su conjunto y unidad a un mismo régimen legal. Como bien del dominio público, está fuera del comercio del derecho privado y, no cabe en consecuencia, respecto de él o de cualquiera de sus partes, el ejercicio de acciones reales...' (Fallos, 239:129 y sus citas).- Sin embargo se ha dejado a salvo, en situaciones como la de autos, la procedencia del ejercicio de una acción personal por parte del particular a fin de obtener la indemnización correspondiente a la privación de su propiedad e incluso se ha incluido en la condena la opción al demandado de satisfacer ese resarcimiento, en la medida en que el planteamiento introducido por las partes en el pleito lo permitiera (conf. fallo citado en el párrafo anterior y sus citas). En tales condiciones, puede afirmarse -como en el precedente de Fallos, 159:207- que la acción no persigue fundamentalmente el fin de reposición que consagra el Art. 2758 del Código Civil sino su sucedáneo del Art. 2779". A continuación, señaló que la propia accionada expresó la pertinencia para el caso de autos de una acción en los términos del art. 2779 del Código Civil -en coincidencia con la doctrina del fallo transcripto-, dejando a salvo que "lo plantea en el entendimiento que la sentencia a dictarse, no podrá expedirse otorgando nada que no haya sido instado. Sostuvo también que, sin perjuicio de lo anterior, el reclamo de indemnización por privación de uso articulado por la actora tornaba aplicable la jurisprudencia citada (fs. 314 vta.).

   Resolvió en consecuencia rechazar la reivindicación efectuada, y con invocación del principio iura novit curia decidió hacer lugar a la indemnización reclamada, agregando que "no puede soslayarse la privación del uso de la propiedad de la actora, que es reconocida por el GCBA, ni el abandono de la expropiación…" (fs. 315).

   En cuanto a la prescripción invocada por el GCBA, la jueza de primera...