Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 5 de Julio de 1996, expediente P 42543

• Ponente: Juez MERCADER (SD)
• Presidente: Mercader-Hitters-San Martín-Pisano-Negri-Laborde
• Fecha de Resolución: 5 de Julio de 1996
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL:

La Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Martín, Sala I, condenó a:

1) O.M.O., a once años y seis meses de prisión como autor responsable de robo simple automotor y robo simple -dos hechos- y como partícipe necesario de violación agravada, todos en concurso real;

2) D.G. a diez años de prisión, como autor responsable de robo simple automotor y robo simple dos hechos- y como partícipe necesario en violación agravada, todos en concurso real;

3) J.O.C. a diez años y tres meses de prisión como autor responsable de robo simple -dos hechos- y violación agravada, todos en concurso real y 4) C.A. a tres años de prisión en suspenso como coautor de robo simple automotor. A.. 55, 119 inc. 3, 122, 164 del Código Penal y 38 > 6582/58 (fs. 376/385).

Contra este fallo deduce recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el Sr. Fiscal a cargo de la Fiscalía de las Cámaras del Departamento Judicial de San Martín (fs. 392/396 y vta.).

Denuncia la violación de los arts. 54, 167 inc. 2 del Código Penal y 38 del > 6582/58 en relación con el último artículo mencionado.

En tal sentido propicia se califiquen los hechos como a continuación se detalla y por los argumentos que brevemente se puntualizan:

- El hecho que damnificara al taxista Sarmiento como robo automotor en concurso ideal con robo simple arts. 54, 164 Código Penal y 38 D.L. 6582/58 en relación con el art. 164 del Código Penal- que los imputados en este hecho -Oroda y A.- sustrajeron a su víctima.

- El episodio cuya víctima fuera otro taxista Fileccia- como robo automotor calificado de acuerdo con las previsiones de los arts. 38 del > 6582/58 y 167 inc. 2 del Código Penal en concurso ideal con robo agravado por las mismas circunstancias en poblado y banda.

- El ilícito cometido contra B. y C. como robo agravado (art. 167 inc. 2, Código Penal); y

- el cometido contra C. como robo agravado en concurso real con violación también agravada. Arts. 167 inc. 2, 55 y 122, Código Penal.

Señala que el concurso ideal que propicia para los dos primeros hechos se funda en que los elementos que en tales ocasiones se sustrajeron fueron de distinta calidad, puesto que el "automotor" goza de una legislación penal especial -D.L. 6582/58- que los otros elementos sustraídos -prendas de vestir y dinero- carecen.

En cuanto a la aplicación a los casos correspondientes de la calificante descripta en el inc. 2 del art. 167, pone el acento en que la "banda" allí prevista es una agravante específica que no necesita para su configuración estar destinado a cometer delitos en forma indeterminada o plural, como lo prevé el art. 210 del Código de Procedimiento Penal.

En definitiva a tenor de lo expuesto y de las pautas que prevén los arts. 40 y 41 del Código Penal pide se incremente la condena que les cupo a Oroda, G., Camiña y A. por iguales hechos en la Alzada.

Opino que como viene planteado el recurso de inaplicabilidad de ley puede prosperar.

Coincido con el Ministerio Público en cuanto a la aplicación del art. 54 del Código Penal para tipificar las sustracciones de bienes que gozan de distinta protección en la legislación penal.

Las respectivas descripciones de los hechos -ver fs. 376 vta. y 377- que permanecen firmes, acreditan la heterogeneidad de los efectos sustraídos: en ambos casos se apoderaron -sus autores- de sendos coches taxímetros, dinero y prendas de vestir. Como ya lo ha expresado esta Procuración General "han existido acciones sucesivas que se confunden en un sólo hecho, perpetrado con unidad de designio y con pluralidad de resultdos, que cae bajo más de una sanción penal...". Resulta, entonces, de aplicación el art. 54 del Código Penal (conf. dict. en causa P. 38.511 y P. 39.575).

En mi opinión, y como lo adelantara al propiciar esta queja, merece igual suerte el restante agravio postulado.

El art. 167 en su inc. 2 prevé una conjunción de circunstancias agravantes: "...en lugares poblados y en banda". La afirmación del recurrrente en el sentido de que los hechos se consumaron en sitios de tal característica se halla acreditada y descripta adecuadamente cuando se hace alusión a los hechos B, C y D (ver fs. 392 vta./393). Así "...las cercanías de la estación ferroviaria..."; "...la vía pública..." y "...esquina de las calles..."configuran lugares poblados pues: "...Es lugar poblado, lo mismo una ciudad, que un caserío, que una sola casa construída en medio del campo, como suelen estar nuestras chacras. El carácter de poblado no se lo acuerda a un lugar la mera aglomeración de gente, sino la existencia de edificación..." (S.S., Derecho Penal Argentino, T.I., pág. 288, Edición T.E.A., 1953).

La existencia de "banda" también considero que en autos se halla debidamente acreditada con la participación de tres agentes en cada uno de los hechos mentados y sin que -como ya lo ha sostenido esta Procuración General en el dictamen de la causa P. 39.705- sea necesario tener por acreditada la asociación que reprime el art. 210 del Código de Procedimiento Penal.

En aquella oportunidad se afirmó que: En primer término, entiendo que el tipo penal de la asociación ilícita requiere para su conformación dos elementos fácticos esenciales: existencia de una asociación o banda y finalidad genérica de cometer delitos. Es evidente para mí que en este caso el ordenamiento penal incrimina la empresa delictiva, independientemente de los delitos que dicha organización perpetre.

De lo cual cabe concluir, que si bien toda asociación ilícita tiene su base fáctica en una asociación o banda, no toda banda constituye una asociación ilícita sólo aquélla que esté "destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación".

Los arts. 166 y 167, en cambio, tienen por fundamento a mi criterio, penar una determinada forma de robo que se halla especialmente agravada por el peligro que emerge de la actuación simultánea de varios sujetos y de la dificultad que resulta para el sujeto pasivo defender su patrimonio en tal situación (conf. dict. del Procurador General en Ac. 26.093), es decir que la figura es una simple forma de robo agravado por la pluralidad de sujetos activos. Esta primera pauta de distinción se reafirma con la segunda observación. Si se equipara el concepto de banda al de asociación ilícita, los arts. 166 inc. 2 y 167 inc. 2 serían delitos complejos imposibilitando el concurso material con la figura del art. 210. Siendo así, resulta inexplicable que el delito previsto en el art. 167 inc. 2 lleve una pena que no supere a la impuesta por asociación ilícita. Pero donde ello más manifiestamente se evidencia, es en el caso del art. 184 inc. 4 del Código Penal -daño agravado por la pluralidad de sujetos activos- en donde la pena máxima de 4 años de prisión resulta ser un año inferior a la mínima establecida en el segundo párrafo del art. 210.

Por todo ello, propicio que V.E. replantee su posición...