Sentencia nº DJBA 153, 29; JA 1998 II, 552; LLBA 1997, 812; AyS 1997 II, 186 de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 22 de Abril de 1997, expediente P 45458

• Ponente: Juez NEGRI (OP)
• Presidente: Pettigiani-San Martín-Laborde-Hitters-Negri-Pisano-Salas-Ghione
• Fecha de Resolución: 22 de Abril de 1997
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL:

A fs. 251/255 vta. el defensor particular de los encartados, interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley contra la sentencia de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de Junín que, revocó la absolutoria y condenó a A.H.D. y a E.D.B., a las penas de seis años y cinco años y seis meses de prisión, respectivamente, por ser partícipes primarios de los delitos de robo calificado -dos hechos-, en concurso real; con costas (sent. de fs. 235/243). Artículos 45, 55 y 166 inc. 2º del Código Penal.

Denuncia la violación y/o errónea aplicación de los arts. 45 y 166 inc. 2º del Código Penal, 107, 251 a 254, 258 y 259 incs. 4º y 5º del Código de Procedimiento Penal.

Tal como viene planteada la queja no puede prosperar.

El fallo en crisis tiene por probada la participación primaria de los encartados en los hechos, por plena prueba indiciaria. El impugnante, cuestiona el acta de secuestro de fs. 3 por no reunir las exigencias legales y señala -además- que existen contraindicios que corroboran el relato de sus asistidos que no han sido desmerecidos por el "a quo".

Tal planteo resulta ineficaz. El agraviado, se desentiende de lo que a fs. 238 vta./240 establece la sentencia atacada y su impugnación no logra controvertir efectivamente lo decidido sobre el punto por el tribunal de grado. Es más, de los contraindicios enumerados por el señor defensor, la Alzada señala "...no atribuyo a las mismas trascendencia probatoria para invalidar las conclusiones que dejo precedentemente formuladas..." (v. fs. 240, 2º párrafo). Por lo tanto, contrariamente a lo expresado por el recurrente, dichos contraindicios han sido desmerecidos por la Cámara. A ello agrego, que la impugnación no aparece vinculada con alguno de los incisos de la norma que el apelante considera transgredida.

Al respecto, ha señalado esa Suprema Corte que "es insuficiente el recurso de inaplicabilidad de ley en el que el recurrente se desentiende de los argumentos dados por la Cámara 'a quo' en torno al tema propuesto" (conf. causas P. 35.368 del 6-9-88; P. 36.300 del 27-9-88); y el que "...no ataca los fundamentos esenciales del fallo cuyas conclusiones quedan respaldadas por razonamientos no cuestionados" (conf. P. 33.982, del 17-2-87).

De igual modo, y por las mismas razones expuestas anteriormente, el agraviado no consigue demostrar que la Cámara, al considerar como indicio la inmediatez entre la comisión de los hechos y el procedimiento policial por el que se detuvo a sus defendidos, ha incurrido en transgresión del art. 259 inc. 5º del Código de Procedimiento Penal (v. fs. 239) (conf. doct. causas P. 37.887 del 18-4-89; P. 37.186, del 6-6-89). Su reclamo en tal sentido, basado entonces en la equivocidad y mediatez del indicio no alcanza a desvirtuar los fundamentos vertidos por el "a quo" al ponderar tal indicio que el cuestionamiento no se dirige contra el verdadero contenido de la que el tribunal consideró presunción de cargo (conf. P. 38.396 del 27-11-90).

En cuanto a la crítica efectuada por el impugnante acerca de la incorporación de los "antecedentes penales" del procesado Décima, en nada enerva lo decidido por el fallo. Particularmente, si se tiene en consideración que V.E. tiene dicho, en causa P. 35.393, del 30-6-87 que "los antecedentes del procesado son circunstancias y antecedentes que pueden o no generar una prueba presuncional" (en igual sentido, causa P. 35.377, del 20-10-87).

El agraviado, cuestiona también la calificación de hechos, argumentando que no se ha probado el poder ofensivo del arma utilizada. Nuevamente se desentiende del contenido de la sentencia, que a fs. 238 vta. y 241 explica las razones por las que considera que la calificación de robo agravadopor el uso de armas es correcta.

A todo evento, la discusión en torno de este cuestionamiento resulta ociosa a criterio del suscripto. Esta Procuración General ha sostenido reiteradamente que acreditado el empleo de arma por parte del procesado para cometer el hecho, ello es suficiente para la aplicación de la figura agravada (art. 166 inc. 2º del Código Penal) (conf. lo dictaminado en causas P. 38.777 del 19-5-88, entre varias). Por otra parte, el recaudo de demostrar la existencia de las armas aparece cumplido por el juzgador (v. fs. 3, 237 vta., 239 y 241).

Finalmente y en lo que hace al grado de participación que les cupo a los encartados en los hechos, que también es motivo de agravio por parte de la defensa, advierto que en el escrito recursivo se omite toda impugnación al aspecto probatorio de la sentencia, que a través del mismo sistema acreditante analizado precedentemente (arts. 258 y 259 del Código de Procedimiento Penal), da por cierta intervención de los inculpados como partícipes primarios de los delitos de robos calificados -dos hechos-, en concurso real (v. fs. 240, conf. causa P. 33.715 del 4-6-85).

Por las razones expuestas, propicio -como lo adelantara- el rechazo del recurso traído.

La P., 14 de abril de 1991 - F.E.P..

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a veintidós de abril de mil novecientos noventa y siete, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores P., S.M., L., Hitters, N., P., S., G., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 45.458, "Ballesteros, E.D.; Décima, A.H.. Robo calificado".

A N T E C E D E N T E S

La Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de Junín condenó a A.H.D. y a E.D.B. a las penas de seis años y cinco años y seis meses de prisión, respectivamente, con costas para ambos, por ser partícipes primarios en los delitos de robos calificados en dos oportunidades, en concurso real.

El señor defensor particular de los procesados interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley .

Oído el señor P. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor J. doctorP. dijo:

Pese a lo dictaminado por el señor P. General, considero que el recurso interpuesto deberá prosperar parcialmente.

1. Preliminarmente, debo dejar establecido que llega firme a esta instancia la libre absolución de los procesados en orden a la comisión de los delitos de robos calificados de los que resultaran damnificados C.A.R. y M.N.V. (ver fs. 241 vta./242). La falta de recurso acusatorio impide a esta Corte volver sobre la cuestión (doct. arts. 314 y 359 in fine, C.P.P.).

2. Como se verá a continuación, las consideraciones precedentes resultan necesarias ya que el recurso de la defensa deberá ser acogido en lo que respecta al robo agravado del que fuera víctima J.C.Q..

   1. - En efecto, la sola denuncia del recurrente de la transgresión de los arts. 258 y 259 incs. 4º y 5º del Código de Procedimiento Penal es suficiente para hacer caer la prueba de la participación en dicho ilícito elaborada por el sentenciante, ya que el núcleo de los elementos indiciarios invocados a tal fin se sustenta en el escaso lapso transcurrido entre la comisión del hecho y el secuestro del automotor presuntamente utilizado y la detención de sus ocupantes; circunstancia que queda desvirtuada no bien se observa que el delito en cuestión tuvo lugar el día 5 de noviembre y las diligencias reseñadas fueron practicadas el día 18 del mismo mes.

      Sólo serían útiles a los efectos de la prueba presuncional (no existe en autos elementos aptos para integrar otro medio de convicción legal) el reconocimiento que realiza Q. del arma presuntamente utilizada por el autor del hecho y del automotor en que éste huyera del lugar (fs. 7 y vta. de la causa agregada Nº 16.019), los que pese a ser la primera secuestrada en poder de los imputados y el segundo el vehículo en que se desplazaban el día 18 de noviembre, por su equivocidad resultan insuficientes en el caso para fundar asertivamente un juicio de condena (doct. arts. 258, 259 inc. 4º y 431, C.P.P.).

   2. - A esta altura, no puedo dejar de hacer mención que es evidente que el sentenciante confunde de modo inexplicable el delito que damnificara a C.A.R. (ese sí ocurrido el 18 de noviembre) con el que motivara las reflexiones que anteceden. Pero como adelantara en el acápite I.-, la absolución recaída sobre el mismo impide reabrir todo debate al respecto (doct. arts. cits.).

   3. - Por lo tanto, no cabe otra solución que absolver libremente y sin costas a A.H.D. y a E.D.B. en orden al delito de robo calificado por el uso de armas del que resultara víctima J.C.Q. y por el que venían acusados (arts. 70, 269 y 365 primer párrafo, C.P.P.).

3. No ocurre lo mismo en el hecho que perjudicara a O.A.C..

   1. - En lo referido a la prueba de la participación de los procesados en el hecho, la parte denuncia la transgresión de los arts. 107, 251 a 254, 258 y, 259 del Código de Procedimiento Penal.

      1. En primer término impugna el secuestro instrumentado a fs. 3, hecho fundante de la primera de las presunciones invocadas, alegando que la diligencia fue firmada por un testigo y no dos como lo dispone el mencionado art. 107.

         Pero el reclamo es improcedente, pues como lo ha resuelto esta Corte, el incumplimiento de las reglas trazadas en el art. 107 del Código de Procedimiento no aparece sancionado de nulidad (P. 41.570, sent. del 12-XI-91; P. 43.745, sent. del 9-XI-93).

      2. Se agravia asimismo de que la inverosimilitud en el relato de los procesados pueda conferir poder convictivo a dicha acta de secuestro, toda vez que lo afirmado por éstos en cuanto a que dejaron el automóvil con las llaves de contacto colocadas se consideró en la sentencia como una posibilidad "no descartable".

         De allí que aduzca que ambas circunstancias no pueden fundar...