Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 8 de Junio de 1993, expediente P 46565

PonenteJuez VIVANCO (OP)
PresidenteRodríguez Villar - Ghione - Laborde - Vivanco - Mercader - Pisano
Fecha de Resolución 8 de Junio de 1993
EmisorCorte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictamen de la Procuración General: La Sala III de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de S.M. condenó por mayoría a J.C.S. como coautor responsable de robo simple (art. 164 del Código Penal) a tres años de prisión en suspenso, con costas (v. fs. 112/120 vta.).

Contra este pronunciamiento el Sr. Fiscal de Cámaras interpone recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley (v. fs. 122/130).

1) Recurso extraordinario de nulidad (fs. 129/130).

Sostiene el quejoso que el “a quo” ha violado el art. 156, 2º párrafo de la Constitución Provincial, al no haber fundado la procedencia de la condicionalidad de la condena impuesta en los motivos establecidos en el art. 26 del Código Penal, norma ésta que sanciona con nulidad su inobservancia.

No comparto el criterio del distinguido R. delM.F., pues considero que el “a quo” ha cumplido con la exigencia de fundar la decisión de disponer la condicionalidad de la condena (art. 26 del Código Penal). En efecto, así ocurrió cuando sostuvo que “...resulta inconveniente la imposición de una pena de efectivo cumplimiento cuando la pena es de corta duración, se evita el efecto pernicioso que el encierro implica poniéndolo en contacto con delincuentes avezados, lo que fomenta la reincidencia” (v. fs. 115, 1er. párr.).

No debe olvidarse que el citado art. 26 requiere que el otorgamiento del beneficio se funde, entre otras, en “las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad”, y sólo sanciona con nulidad la ausencia de fundamentación de la decisión más no el acierto o desacierto de las razones en que aquella se basa, las que sólo serían susceptibles de revisión por vía del recurso de inaplicabilidad de ley .

Estimo, en consecuencia, que el fallo no ha transgredido el art. 156 de la Constitución Provincial, y por ello propicio el rechazo de la queja.

2) Recurso de inaplicabilidad de ley (fs. 122/128 vta.).

Denuncia que el “a quo” al omitir la aplicación de la agravante calificativa correspondiente al uso de arma, violó los arts. 18 y 23 de la Constitución Nacional, infringiendo, con incursión en absurdo valorativo, los arts. 251 y 252 del Código de Procedimiento Penal y por vía de consecuencia, el art. 166 inc. 2º del Código Penal.

Expresa además, que se han violado los arts. 40 y 41 del Código Penal al no considerar como agravante genérica la circunstancia de que haya sido de fuego el arma empleada por el procesado en el robo, citando doctrina legal de ese Alto Tribunal.

Previo poner de resalto que se hallan mal agregadas a la causa las fs. 126 y 127 del recurso (debe anteponerse la segunda a la primera), doy mi opinión favorable al acogimiento de la queja.

A partir del dictamen en causa P. 38.777 “V., M.A. s/ Robo agravado” del 19588, vengo sustentando que para la aplicación de la figura agravada del art. 166 inc. 2º del Código Penal basta que se acredite el empleo de armas en el robo, sean aquellas aptas o no para producir disparos, pues los motivos determinantes de la agravante están dados por la intimidación de la víctima, anulando su poder de resistencia y el peligro que representa para su integridad física.

En autos, como bien lo sostiene el Sr. Fiscal de Cámaras existe prueba testimonial, integrada con las deposiciones de J.L.G. (fs. 7 y 29) y H.H.O. (fs. 6 y 30), quienes declaran coincidentemente haber visualizado un arma, por lo que, a pesar de la ausencia de disparos, de secuestro y, consecuentemente, de pericias, destacada por el voto mayoritario de la sentencia, a través de aquel conducto probatorio se encuentra plenamente acreditada la utilización de arma en el hecho, razón por la cual corresponde, como se peticiona, calificar el mismo en los términos del art. 166 inc. 2º del Código Penal.

Ello así, también debe hacerse lugar al reclamo relativo a la infracción de los arts. 40 y 41 del Código Penal pues, probado el uso de armas, la circunstancia de que esta haya sido de fuego, por el aumento de peligro que implica, reviste el carácter de agravante genérica de la pena (conf. doct. causa P. 40.552, del 15889).

Por todo lo expuesto, opino que V.E. debe hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto y casar la sentencia apelada (art. 365 del Código de Procedimiento Penal) condenando al acusado S. como autor responsable de robo calificado por el uso de arma (art. 166 inc. 2º del Código Penal) a la pena solicitada por el Sr. Fiscal de Cámaras.

Tal es mi dictamen.

La P., 14 de mayo de 1991 Francisco Eduardo Pena

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 8 de junio de 1993, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores R.V., G., L., V., M., P., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 46.565, “S., J.C.. Robo calificado”.

A N T E C E D E N T E S

La Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional, S.I., del Departamento Judicial de San Martín condenó por mayoría a J.C.S. a la pena de tres años de prisión en suspenso, con costas, por ser autor responsable del delito de robo simple.

El señor...

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