Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 15 de Junio de 1999, expediente P 57386

• Ponente: Juez GHIONE (SD)
• Presidente: Ghione-Laborde-Pettigiani-San Martín-de Lázzari-Salas-Hitters-Pisano
• Fecha de Resolución: 15 de Junio de 1999
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL:

La Sala III de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de S.M. condenó a P.A.G., D.E.M. y H.G.C. por considerarlos instigador al primero y coautores responsables a los restantes del delito de robo agravado por tratarse de mercadería en tránsito, en concurso ideal con robo simple de automotor (arts. 54, 167 inc.4º en relación al art. 163 inc.5º del C.P., 38 del Dec. ley 6582/58 en función del art.164 del C.P.) a las penas de tres años de prisión en suspenso y costas para G. y M., y de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas para Córdoba (v. fs.490/503).

Contra este pronunciamiento el Sr. Fiscal de Cámaras interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 517/521 vta.).

Denuncia el recurrente la violación del art. 167 inc. 2º del Código Penal y del art. 38 del Decreto ley 6582/58 en tanto se remite al anterior, al no atender el fallo a la agravación específica del robo por haber sido perpetrado en lugar poblado y en banda.

Expresa que de acuerdo a la descripción del cuerpo del delito, los acusados M. y Córdoba junto con un tercer individuo intervinieron en la ejecución del ilícito en lugar poblado (v. fs. 492), circunstancia que resultaba suficiente para la aplicación de la agravante pretendida, pues a su juicio, el mentado art. 167 inc.2º del Código Penal no demanda para su configuración como con error lo sostiene la Alzada que los partícipes en el hecho formen una asociación ilícita de las definidas en el art. 210 del mismo Código. Invoca en apoyo de su postura lo resuelto por esa Corte al pronunciarse en causa P. 37.917.

Sostiene, en definitiva, que el hecho cometido constituye un robo calificado en poblado y en banda y de mercaderías en tránsito en concurso ideal con robo calificado en poblado y en banda de automotor (arts.167 incs. 2º y 4º del C.P. y 38 del Dec. ley 6582/58), y que, como consecuencia de este distinto encuadramiento legal que prevé una escala penal de mayor severidad, debe incrementarse la sanción impuesta a los procesados, aunque desafectando del cuadro de agravantes genéricas “la pluralidad de intervinientes” computada por el “a quo” pues se actuó con el mínimo indispensable de individuos requerido por la figura penal cuya aplicación reclama (arts. 40 y 41, C.P.).

Considero que la queja es procedente.

Tal como lo puntualiza el recurrente, la equiparación de los conceptos de “banda” y “asociación ilícita” que efectúa la Alzada resulta contraria a la doctrina legal sentada por ese Alto Tribunal.

En efecto, sobre el punto V.E. ha establecido que “Para que se configure el supuesto del art. 210 del Código Penal es menester que el formar parte de la banda tenga por finalidad la de cometer delitos (esto es, en forma indeterminada y plural) y ello se reprime 'por el sólo hecho de ser miembro de la asociación'. En cambio, para que la 'banda' sea considerada agravante calificativa del robo en el inciso 2º del art.167 es necesario solamente que la pluralidad de sujetos que la constituye tenga por fin la de cometer ese ilícito determinado”, agregando que “el empleo del término 'banda' en la agravante del robo se refiere a su perpetración por una pluralidad de sujetos, pero ello no significa identificar aquél concepto con el de 'asociación ilícita' a que se refiere el art. 210 del Código Penal desde que si tal figura supone siempre una 'banda', ésta no constituye en todos los casos la 'asociación ilícita'“ (conf. doct. causas P. 37.917 del 25292 y P. 45.400, del 15992).

Entonces, si de la indiscutida materialidad ilícita se desprende que tres sujetos intervinieron en el despojo del que fuera víctima J.J.B. en Villa Linch, ciudad de San Martín (v. fs. 492), el hecho debe calificarse como lo postula el Sr. Fiscal de Cámaras.

Por ello, propicio que V.E. haga lugar a la queja y case el decisorio recurrido (art. 365, C.P.P.) dictando un nuevo pronunciamiento arreglado a derecho, que contemple el petitorio de fs. 521 vta..

Así lo dictamino.

La P., agosto 22 de 1995 L.M.N.

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a quince de junio de mil novecientos noventa y nueve, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores G., L., P., S.M., de Lázzari, S., Hitters, P., se reúnen los señores Jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 57.386, “Giser, P.; C., H.G.R. agravado”.

A N T E C E D E N T E S

La Sala Tercera de la Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Martín condenó a fs. 573 (aplicando el art. 2º del Código Penal en función de la derogación del art. 38 del dec. ley 6582/58 por ley 24.721) a P.A.G. y a H.G.C. a la pena de dos años y diez meses de prisión, con costas, para el primero y a la de tres años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas para el segundo, por ser instigador el mencionado G. y coautor responsable el restante del delito de robo agravado por tratarse de mercadería en tránsito, reformando parcialmente la sentencia de fs. 490/503.

El señor F. de Cámaras interpuso oportunamente recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley contra el fallo de fs. 490/503.

Oído el señor S. General a fs. 564/565 vta.; dictada la providencia de autos a fs. 566 y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia por la reanudación del llamamiento...