Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA III, 12 de Abril de 2018 (caso RIOS, MIGUEL DECIDERIO c/ OMINT ART S.A. s/ACCIDENTE - LEY ESPECIAL)

Fecha de Resolución:12 de Abril de 2018
Emisor:CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA III
 
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Poder Judicial de la Nación SENTENCIA INTERLOCUTORIA. CAUSA Nº CNT 62266/2017/CA1 “RIOS, MIGUEL DECIDERIO c/ OMINT ART S.A. s/ACCIDENTE – LEY ESPECIAL”.

JUZGADO Nº 46.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 12/04/2018, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La Dra. D.R.C. dijo:

I- En las presentes actuaciones, la Sra. Magistrada de primer grado desestima el planteo de inconstitucionalidad de la ley 27.348, y en consecuencia tuvo por no presentada la demanda ante el incumplimiento del artículo 1 de dicha norma (fs. 18/vta).

Esta decisión provoca el reclamo de la parte actora a fs. 19/21vta.

II- Entre sus argumentos, la a quo destaca que para definir la aplicación inmediata de la norma, tendrá en cuenta la fecha de interposición de la demanda, “con prescindencia de la época de ocurrencia del evento dañoso o de la enfermedad profesional objeto del reclamo”.

Motivo por el cual, consideró procedente aplicar al caso lo dispuesto por la Ley 27.348, que contiene normas específicas relativas a la actuación previa de las comisiones médicas jurisdiccionales y/o Comisión Médica Central creadas por el art. 51 de la Ley 24241, toda vez que la acción fue incoada el día 18 de septiembre de 2017 (según cargo de fs.17vta.), encontrándose vigente aquella norma (estado en el cual entró a los ocho días de su publicación en el Boletín Oficial el 24 de febrero del 2017 (cfr. art. 5 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Estrictamente destaca que la Ley 27.348 “contiene normas procesales relativas a la competencia y a la actuación de las comisiones médicas jurisdiccionales, que ante el carácter de orden público deben aplicarse en forma inmediata y a partir de la entrada en vigencia de la nueva ley que las contiene, así las leyes modificatorias de la jurisdicción y competencia, se aplican de inmediato a las causas pendientes, sin que pueda argumentarse un derecho adquirido a ser juzgado por un determinado sistema objetivo o por determinado órgano del poder judicial en tanto las normas sobre procedimiento y jurisdicción son de orden público, circunstancia que resulta compatible con la garantía constitucional del art. 18 de la Carta Magna ( conf. Fallos 181:288; 249:343; 329:5586 entre otros).”

Así, en consideración del art. 1 y cc de la ley 27.348, determina que “se entiende como un requisito previo a la admisibilidad de la demanda que, agotado, habilita la instancia judicial por lo que en modo alguno se observa violatoria de la Constitución Nacional en tanto no se estima vedado el acceso a la justicia sino la aplicación de un mecanismo diferente que por sí solo no conduce a considerar, como se indicara, transgredido algún principio de raigambre constitucional y/o se provocara un perjuicio irreparable o colocara en Fecha de firma: 12/04/2018un estado de indefensión al demandante que viera comprometido seriamente el Alta en sistema: 17/05/2018 Firmado por: D.R.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M.R.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.L.G., SECRETARIA Firmado por: A.H.P., JUEZ DE CAMARA #30456175#203452992#20180418103041369 Poder Judicial de la Nación legítimo ejercicio del derecho de concurrir a los Tribunales para hacer valer sus derechos.”

Asimismo, sostiene que “(…) la implementación del procedimiento en cuestión no puede por sí solo intuirse como perjudicial y/o contrario a la garantía de defensa en juicio. En este aspecto se destaca que “la garantía de la defensa en juicio consiste en proporcionar al litigante la oportunidad de ser oído y ejercer sus derechos en la forma y con las solemnidades establecidas por las normas pertinentes, pero no impone que deba ser oído y pueda producir sus peticiones sin razonables restricciones formales, inclusive de orden temporal”

(conf. C.S.J.N. T. 304, pág.708, sum 120 TXVII).” Agrega, que “(…) la declaración de inconstitucionalidad es una de las más delicadas funciones que puede encomendarse a un tribunal de justicia, es un acto de suma gravedad, al que solo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable (Fallos 247:121 entre muchos otros).

Finalmente, destaca que en autos es insuficiente el planteo realizado por la parte actora acerca del perjuicio ocasionado en el caso concreto por la norma cuestionada, teniendo en cuenta lo establecido por la Corte Suprema de Justicia según lo reseñado.

III- Por su parte, el actor en su escrito recursivo ratifica los términos manifestados en el Punto VII de la demanda y reitera que el procedimiento administrativo obligatorio ante las Comisiones Médicas y su apelación ante la Cámara Federal de la Seguridad Social, es violatorio de los principios de la Constitución Nacional, como la división de poderes según artículos 75 inc. 12 y 121 de la CN.

Asimismo, advierte que se le otorga a dichas comisiones facultades judiciales siendo que las mismas pertenecen al ámbito del Poder Ejecutivo, contrariando los artículos 16, 18, 108 y 109 de la CN, y concordante interpretación de la Corte Suprema en los precedentes “Ángel Estrada”, “Castillo”, “V.”, y “M.”.

A su vez, cuestiona que el diseño procesal dispuesto contraría las garantías del debido proceso previstas en el artículo 18 de la CN, dado que se priva a los trabajadores de acceder en forma rápida y plena a la justicia, y en lugar de ello, sostiene, la decisión sobre su indemnización se pone a cargo de un médico. Cita jurisprudencia en el mismo sentido.

IV- Ahora bien, delimitado el marco de la contienda, señalo que en el escrito de inicio el accionante reclama una indemnización dineraria por aplicación de la reparación sistémica regulada en las Leyes 24557 y 26773, como consecuencia de un accidente laboral producido el 29 de agosto de 2017, que le habría provocado “daño cutáneo con inflamación e infección en el pie derecho” (lo puesto de resalto le pertenece).

Declara estar imposibilitado de iniciar la etapa de conciliación previa ante el S.E.C.L.O., en virtud de que no se encuentra disponible en la página web opción para supuestos como el de autos, encontrándose únicamente los casos de “Accidentes- Trabajador no registrado y empleador sin ART”. Ello, Fecha de firma: 12/04/2018dispuesto a partir de la Ley 27348.

Alta en sistema: 17/05/2018 Firmado por: D.R.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M.R.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.L.G., SECRETARIA Firmado por: A.H.P., JUEZ DE CAMARA #30456175#203452992#20180418103041369 Poder Judicial de la Nación En consecuencia, plantea la inconstitucionalidad del procedimiento administrativo obligatorio ante las Comisiones Médicas y su apelación ante la Cámara Federal de la Seguridad Social, dispuesto en los artículos 6, 21, 22, 46, 50 de la Ley 24557 y artículo 1 –y cctes.- de la Ley 27348, así como también, de los decretos y reglamentos complementarios.

Respecto a la Ley 27348, hace un pormenorizado desarrollo sobre los derechos constitucionales vulnerados, mencionando entre otros los artículos 16, 17, 18, 28, 31, 75 inc. 12 y 22, 108, 109, 121, y 116, de la Carta Magna.

V- Seguidamente, debo advertir que en la generalidad de los casos en los que se debate el control de constitucionalidad del procedimiento administrativo obligatorio he considerado que la vista al F. General, no resulta obligatoria como sí lo es en un conflicto de competencia (del mismo modo lo entendió la Magistrada de la anterior instancia, quien resolvió sin la previa intervención de la fiscalía), no obstante, por la formulación de la demanda, consideré ajustado a derecho ordenarlo.

Es central entender que los conflictos interpretativos sobre la Ley 27348, tienen diversos niveles superpuestos o bien implícitos, que el juez debe deslindar necesariamente. Con lo cual, la hipótesis bajo análisis puede variar sustancialmente, y llevar en algunas oportunidades a que sea necesario el pase previo al fiscal, como en la especie, y en otras no.

Así, la Fiscalía General (ver fs. 26vta) advierte que según las constancias de inicio, “surge que todas las facetas a las que alude el art. de la referida norma, se habrían configurado en la Provincia de Buenos Aires y ese Estado local aún no ha emitido la adhesión que exige el artículo 4.”

Por lo tanto, concluye que se estaría imponiendo al actor acudir a una jurisdicción que aún no se encuentra habilitada en los términos del artículo 38 de la Resolución 298/2017 de la SRT (ver Dictamen Nro. 72.471 del 14/6/17).

En este sentido, dictamina que las particularidades del caso imponen la revocatoria de lo resuelto.

Por mi parte, advierto que aun cuando el F. General no se pronuncia sobre la constitucionalidad de la norma, resulta implícita al entender que en el caso el problema es fáctico, de implementación, no jurídico, al sostener que la falta de adhesión de la Provincia de Bs As implica que las comisiones no se encuentren habilitas en dicha jurisdicción. Por tanto, admite la constitucionalidad del procedimiento administrativo, como lo manifiesta en su Dictamen Nº 72.879 del 12 de julio de 2017, en la causa “B., Florencia Victoria C/ Swiss Medical ART S.A. S/Accidente - Ley Especial”, de los registros de la Sala II, como lo veremos seguidamente.

Con lo cual, aun cuando pudiese ser compatible mi decisión en el Fecha de firma: 12/04/2018caso, con la del F. General, no lo sería por sus fundamentos.

Alta en sistema: 17/05/2018 Firmado por: D.R.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M.R.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.L.G., SECRETARIA Firmado por: A.H.P., JUEZ DE CAMARA #30456175#203452992#20180418103041369 Poder Judicial de la Nación Obsérvese que a la fecha de este pronunciamiento la norma rige en la provincia de Buenos Aires toda vez que la Cámara de Senadores de su legislatura sancionó con fuerza de ley la adhesión a la Ley Complementaria de Riesgos del Trabajo (L. 27348), con fecha 14 de diciembre de 2017, lo cual no incide para la suscripta en la decisión.

En efecto, el planteo obliga a realizar un previo control de constitucionalidad sobre el requisito dispuesto por el artículo 1 de la Ley 27348, en lugar de tratar la modificación de la competencia propuesta por dicha ley en el apartado segundo del 1 en relación con el 24 de la LO –“Será competente la comisión médica jurisdiccional correspondiente al domicilio del trabajador, al lugar de efectiva prestación de servicios por el trabajador o, en su defecto, al domicilio donde habitualmente aquel se reporta, a opción del trabajador y su resolución agotará la instancia administrativa.” -.

VI- Circunscripto entonces el agravio al control de constitucionalidad del apartado primero del artículo 1 de la Ley 27348, es necesario destacar, que entre otras causas, existe un dictamen –tal como lo adelantara- del F. General de la Cámara, Dictamen Nº 72.879 del 12 de julio de 2017, y un pronunciamiento de la Sala II en la Sentencia Interlocutoria Nº 74.095 del 3 de agosto del 2017, ambos en la causa “B., Florencia Victoria C/ Swiss Medical ART S.A. S/Accidente - Ley Especial”.

Asimismo, entre otros la Sala X, se pronunció el 30 de agosto de 2017, en los autos “C.H.E., c/ Swiss Medical ART S.A.

s/Accidente Ley Especial”, otro tanto hizo la Sala I el 12 de setiembre del corriente en autos “Luna Dolores Eduviges c/ Provincia ART S.A.”, así como la Sala V el 18 de agosto de 2017, en “Q.R., G. c/ Provincia ART S.A. s/accidente”.

En el caso de la Sala II, en consonancia con el dictamen fiscal, y el fallo de la primera instancia, se confirmó el rechazo del planteo sobre la inconstitucionalidad del procedimiento administrativo obligatorio. Por su parte, la mencionada Sala X, asume la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo, por considerar inconstitucional las excesivas facultades conferidas a las CCMM, en la Resolución SRT 298/17. En el caso de la Sala I por una cuestión temporal se consideró abstracta la cuestión, declarando la competencia del fuero y, finalmente, en el de la Sala V, se decretó la nulidad de la desestimación del planteo de inconstitucionalidad de la ley ab initio y sin producción de prueba, así como la consecuente declaración de falta de aptitud jurisdiccional del fuero.

Los argumentos expuestos, tanto por el ministerio fiscal, como por mis colegas, serán tenidos en cuenta en el presente análisis, al igual que la interpretación, que hasta el momento ha sostenido la Corte sobre la jurisdicción administrativa.

VII- Preliminarmente, adelanto que he sostenido y argumentado inveteradamente -sobre lo que me explayaré aquí a su debido tiempo-, que en nuestro sistema jurídico, de modelo continental, los fallos de la Corte Suprema Fecha de firma: 12/04/2018de Justicia de la Nación, no revisten fuerza vinculante para el resto de los Alta en sistema: 17/05/2018 Firmado por: D.R.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M.R.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.L.G., SECRETARIA Firmado por: A.H.P., JUEZ DE CAMARA #30456175#203452992#20180418103041369 Poder Judicial de la Nación jueces, toda vez que sus pronunciamientos son ley en sentido particular, sólo para las partes1.

No obstante, cabe advertir que sus pautas interpretativas –así como las de la Corte Interamericana de Derechos Humanos-, no deben ser soslayadas a la hora de realizar el obligado control difuso de constitucionalidad –y de convencionalidad- de las normas que conforman el sistema jurídico vigente, aunque reitero, no implican la obligatoriedad de las doctrinas que establecen. Dicho ello con la salvedad de que si la doctrina que fijan es la más progresiva para su momento, en ese caso no podría resolverse por debajo de ese standard, pero no porque el precedente sea vinculante, sino porque el principio de progresividad deriva de una norma interpretativa incorporada al sistema.

Establecido ello, circunscribo el foco de lo aquí planteado, a la discusión sobre la pertinencia de la jurisdicción administrativa obligatoria, con desplazamiento de la justicia ordinaria en la resolución de conflictos, lo que implica un análisis en general y otro en particular de la cuestión.

En efecto, en términos generales, es necesario comprender la estructura jurídica del modelo argentino, dentro de la cual se está juzgando la viabilidad de prorrogar la justicia ordinaria a una justicia administrativa, de carácter obligatorio. De ser livianos en este aspecto técnico, o de incurrir en meros argumentos de autoridad que conviertan en verdadero lo falso 2, podemos incurrir en importantes confusiones que impliquen decisiones contrarias al derecho constitucional vigente 3.

De tal modo, observo con preocupación que tanto la doctrina especializada, cuanto el Ministerio Público y la Jurisprudencia, se remiten en este tema, a precedentes de la Corte de EEUU sin formular distinciones, y extrapolan conceptos, como el de la agencia administrativa y el rol de los principios4, sin contemplar que su modelo jurídico es diferente al nuestro.

Esto se debió a que, como lo plantearon la primera y segunda instancia en el caso “B.”, y otro tanto la Fiscalía General, se pretendió

seguir la doctrina del fallo “Ángel Estrada”, dictado por el Máximo Tribunal, el 5 de abril de 2005, que utiliza precedentes del país del Norte.

Allí, entre otros temas, la CSJN se pronunció sobre la competencia del organismo de control -ENRE- para resolver en sede administrativa sobre la responsabilidad por daños y perjuicios–ocasionados por la empresa prestataria, Edesur SA, a los usuarios reclamantes-, con fundamento en el derecho común.

SALA III "Fiorino, A.M. C/QBE Argentina ART S.A. S/ Accidente-Ley Especial” Causa Nro. 1832/2013, del registro de esta Sala, el día 25/04/2017 En oposición a lo manifestado en la cita anterior por la suscripta, ver A.M.G., “Diálogo jurisprudencial y valor del precedente. Desafío de los superiores tribunales de justicia en el federalismo argentino”, La Ley, 20 de septiembre de 2017.

KELSEN, H.; "Teoría Pura del Derecho"; Ed. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1982; Traducción de la segunda edición en alemán por R.J.V., Cap IV y V.

CAÑAL, D.R.; El imperio de la ley: El debate Dworkin /Hart; REVISTA SPES Nº 36 :

Fecha de firma: 12/04/2018“DERECHOS HUMANOS”, 26/09/2014, pág. 57/65.

Alta en sistema: 17/05/2018 Firmado por: D.R.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M.R.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.L.G., SECRETARIA Firmado por: A.H.P., JUEZ DE CAMARA #30456175#203452992#20180418103041369 Poder Judicial de la Nación A tal fin, y hablando de modelos comparados, toda vez que en “Ángel Estrada” la Corte en efecto, habría de echar mano a precedentes de la Corte Suprema de los Estados Unidos, a fin de determinar la viabilidad de la aplicación de los mismos, refrescó las bases de nuestro sistema constitucional, de acuerdo a la organización del poder que decantó la historia de nuestro país, en los constituyentes de 1853/60. Metodología que no se sigue habitualmente, y que, por cierto evitaría muchas distorsiones, cada vez que se extrapolan institutos sin mayor reflexión.

De hecho, que incansablemente propongo en mis pronunciamientos, la observación sobre el distingo entre el modelo continental y el de common law, el primero adoptado por la Argentina, y el segundo por EE. UU. 5. Ello obedece a la necesidad de explicar detenida y sistémicamente, el porqué de una decisión, que muchas veces se aparta del común denominador. Por eso, no tener claro el “GPS”, tanto en el derecho como en el deporte y la conducción, sería algo así como, jugar un partido de fútbol donde el árbitro aplique el reglamento del volleyball 6, o pretender avanzar en las rutas de Londres por la izquierda.

Este fue el motivo por el cual profundicé estos conceptos a la hora de evaluar la reforma, también en materia de riesgos, en relación con la competencia y los beneficios de la Ley 26773, en los fallos “A.”7, y “Fiorino”8, lo que haré nuevamente en el tema que me convoca.

Luego, en un segundo nivel de coincidencia con la doctrina de “Ángel Estrada”, la misma remarca como pauta metodológica -Considerando 12-, la necesidad de la interpretación sistémica al decir que “para delimitar el alcance de las facultades a que se refiere el art. 72 de la ley 24.065 –allí en debate- es preciso computar la totalidad de sus preceptos, de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y, especialmente, con los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos: 312:111 y 1036, y sus citas).” (Lo puesto de resalto me pertenece)

En efecto, este tipo de hermenéutica es la que practico en la resolución de las causas y, expresamente, lo he manifestado en los precedentes mencionados y en numerosos decisorios como juez de la primera instancia9. Se trata en definitiva, de la necesidad de una interpretación en 5 Aclaro que se trata del modelo general, donde los fallos de Corte Suprema de los EEUU son vinculantes, así como el de la mayoría de los estados de la federación, contando con un pequeño grupo de continentales.

Ver, ; CAÑAL, D.R.; Una Visión Pragmática del Derecho, P.T.O., Ed. Quorum nov/2003, R. por E. en 2011 ROSS, Alf ; Sobre el derecho y la justicia, Ed. EUDEBA, 2010.

SALA III “A., J.B. C/ Estancia La República S.A. Y Otro S/ Accidente – Acción Civil”, Sentencia Interlocutoria Nº 63.585, del 30 de junio de 2014.

Ib 1 JNT Nº 74, SD Nº 2252, “P., A.R. c/ Disco S.A. s/ Despido”, de fecha 27 de abril del 2006, Fecha de firma: 12/04/2018 revocada por esta S.I., decisorio que a su vez dejara sin efecto la CSJN ratificando lo sostenido por la Alta en sistema: 17/05/2018 suscripta: “ P., A.R. c/ Disco S.A.S/Despido”, de fecha 1 de septiembre de 2009 Firmado por: D.R.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M.R.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.L.G., SECRETARIA Firmado por: A.H.P., JUEZ DE CAMARA #30456175#203452992#20180418103041369 Poder Judicial de la Nación términos de sistema jurídico, en lo que hiciera hincapié la Dra. K. de C. en los albores de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación unificado.10 Puntualmente, en el fallo “A.” expresé que hacer alusión a una interpretación “armónica” de los derechos contenidos en el texto constitucional, sólo puede ser traducida en la “jerarquía” de valores impuesta por la Constitución Nacional, lo que consecuentemente se traduce en una jerarquía de las normas jurídicas, que debe ser respetada por el intérprete.

Repárese que la Corte, aún cuando en “Ángel Estrada” no lo haya mencionado, implícitamente alude al artículo 28 de la CN. En efecto, dicha norma establece: "Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio."

Es decir, la norma sustantiva (la que establece a qué se tiene derecho), no puede ser alterada ni en su contenido ni en su vinculación jerárquica con el resto de normas sustantivas, por la norma adjetiva (la que prevé cómo habrá de hacerse efectivo el derecho sustantivo).

Luego, en ninguno de los niveles de adjetivación (poderes legislativo, ejecutivo y judicial), es posible alterar el sentido, ni el orden jerárquico, puesto que el propio sistema a través de los principios, establece cómo resolver ante la duda.

He aquí un rol central de los principios jurídicos, que establecen para quien lo dudara, cuál es el orden correcto en la escala de normas sustantivas, que no hace más que reflejar la vigencia de una determinada jerarquía de valores. De allí, que los principios tengan carácter sustantivo y sean una suerte de super norma, a la que se recurre también en caso de duda.

Es decir, no se puede alterar por vía de interpretación, ni la jerarquía, ni el contenido de las normas sustantivas. Como tampoco puede afectárselas en ninguno de ambos sentidos, mediante la creación de norma adjetiva (leyes, decretos, reglamentos, etc).

De allí que, toda norma de forma o adjetiva debe reglamentar los derechos constitucionales sustantivos según, la jerarquía que el propio sistema ha establecido a través de los principios normativos. 11 Esto mismo sucede con 10 KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., Prólogo al Código Civil y Comercial de la Nación comentado G.C.; S.P.; M.H.. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires:

Infojus, 2015. Ver sentencia “Fiorino” ib. 5.

CAÑAL, D.R., “El fenómeno del desajuste entre los paradigmas normativos e interpretativos en el Derecho. El caso de los derechos humanos fundamentales en América Latina. La cuestión del trabajo y los problemas procesales”; Publicado en Libro “Temas de direito do trabalho, processo do trabalho e di-

reito à saúde: abordagem à luz dos princípios jurídicos e dos direitos fundamentais", Ed. Dois de Julho, Bahía, Brasil, 2015.

Fecha de firma: 12/04/2018 CAÑAL, D.R., “Los paradigmas normativos e interpretativos: relojes que suelen atrasar”, 12º Jor-

Alta en sistema: 17/05/2018 nadas de Los cambios de paradigma y sus efectos, su abordaje interdisciplinario, R.S.N.. 34, Firmado por: D.R.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M.R.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.L.G., SECRETARIA Firmado por: A.H.P., JUEZ DE CAMARA #30456175#203452992#20180418103041369 Poder Judicial de la Nación las normas de forma de rango constitucional -vgr. la división de poderes, la forma de gobierno, etc.- que son, precisamente, la “reglamentación” con la que el constituyente procura preservar el paquete de normas sustantivas.

En nuestros días, y desde 1.994 el paradigma vigente es el de los Derechos Humanos Fundamentales, el que nos obliga a jerarquizar 12 los derechos en el juego entablado entre tres principios centrales: 1) El del debido proceso, que implica la existencia de un juez natural, 2) el pro homine y su necesaria consecuencia, 3) el principio de progresividad. 13 Con lo cual, si se albergasen dudas (porque de hecho, no todos los jueces han concluido del mismo modo), lo que habrá de zanjar la disputa interpretativa, ha de ser el obligado control de convencionalidad (ver CSJN, in Octubre 2012.

Primera Tesis Doctoral en Derecho (Teoría General y Filosofía del Derecho) –UBA-; CAÑAL, D.R., “Decisiones Judiciales. La relación entre normas de fondo y forma: Una mirada desde el Derecho del Trabajo”, Ed. ERREPAR, Octubre 2011.

FAVOREAU, L., “Legalidad y Constitucionalidad. La Constitucionalización del Derecho”, Volumen 59, Temas de Derecho Público. Universidad Externado de Colombia”.

Principio de Progresividad incorporado constitucionalmente, en los incisos 19, 23 y 22 del artículo 75; en el P.I.D.E.S.C. -arts. 5.2 y 2.1-; en la Convención Americana sobre Derechos Humanos -art. 26-; y el Protocolo de San Salvador Adicional a la Convención Americana -art. 1º-

Fallo “Acevedo”: “(…) De manera que la solución, habremos de encontrarla en el juego entablado entre tres principios centrales del paradigma vigente: 1) El del debido proceso, que implica la existencia de un juez natural, 2)

el pro homine y su necesaria consecuencia, 3) el principio de progresividad”.

Antes de adentrarnos en su análisis, vale aclarar qué es un principio. Entenderé por tal a una norma jurídica, integrada por la conducta descripta (antecedente), y su consecuencia jurídica (consecuente), pudiendo encontrarse ambas ubicadas en diferentes partes del sistema jurídico, básicamente de tipo continental. De ello se deriva que estamos ante un sistema cerrado, en el que rige la regla de clausura (art.19 CN)

.

Esto, es muy importante, porque convierte a los principios en normas jurídicas y, en consecuencia, obligatorios

.

“Luego, en un sistema de esta especie, tenemos normas de tres tipos si se quiere. Sustantivas o de fondo, adjetivas o de forma (cuya caracterización fue el eje de la confrontación intelectual entre el dictamen de la Fiscalía General y el primer voto en la sentencia “V.” citada precedentemente), y una suerte de “súper normas”, que hasta donde alcanzo a visualizar hoy, serían de carácter adjetivo. Ni más, ni menos, que los principios”.

Porque cuando el intérprete “anda como perdido”, en la enramada del derecho, lo que lo orienta es subir de nivel, y buscar qué pauta, qué indicación, le brindan los principios”.

Así, si dudamos entre un derecho constitucional y otro, en pos de verificar su jerarquía, la propia organización interna de la Constitución Nacional, en el marco del paradigma de los DDHHFF, le indicará a través de un principio (pro homine), qué camino debe seguir. De allí que esta Corte pudo decir en “V.”, que el trabajador era “el señor de todos los mercados”, lo que claramente implica privilegiar el artículo 14 bis por sobre el 17 de la Constitución Nacional. Porque es inexacto, lo reitero, que los valores constitucionales están todos en un mismo nivel, lo que solo podía decirse de un periodo de “legalismo constitucional” (esta Sala III, in re: “A.A.M. c/ Espumas del Plata SRL s/

medida cautelar

, S.

I. Nº 62.493 del 31.07.12, y en sentido contrario, nota al fallo mencionado: “Reintegro de la Obra Social al ex empleado que padece HIV, por E.A.G., pub. en Revista Derecho Del Trabajo, Nº 11, noviembre de 2012, pag. 3043), donde se sostuviera que “el derecho a la salud tiene el mismo rango constitucional que el resto de los derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional”.

“Ciertamente, esta jerarquía es muy distinta de la que podría pensarse en un constitucionalismo clásico (Favoreau, L., “Legalidad y Constitucionalidad. La Constitucionalización del Derecho” Volumen 59, Temas de Derecho Público. Universidad Externado de Colombia)”.

Y si esta duda se le perfila al juez en un nivel inferior al constitucional, (en nuestro caso, el de la normativa laboral), deberá encontrar en principio la solución en los principios de la disciplina, que de tal suerte resultan, Fecha de firma: 12/04/2018jerárquicamente superiores, y si no encuentra la salida, subirá a la Constitución

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Alta en sistema: 17/05/2018 Firmado por: D.R.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M.R.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.L.G., SECRETARIA Firmado por: A.H.P., JUEZ DE CAMARA #30456175#203452992#20180418103041369 Poder Judicial de la Nación re “R.P., J.L. y otro c/Ejército Argentino s/daños y perjuicios”, del 27/11/12).

Puntualmente, la CSJN nos ha dicho en “Á., M. y otro c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo”, A. 1023, XLIII, que “el decidido impulso hacia la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos que reconocen, propia de todos los textos internacionales antes aludidos y muy especialmente del PIDESC (art.2,1), sumado al principio pro homine, connatural con estos documentos, determina que el intérprete deba escoger, si la norma lo posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana (C., Fallos 329:2265, 2272/2273, y M., cit. p 2004). Y esta pauta se impone aún con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe colisión alguna del derecho humano, así interpretado, con otros valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales (M., cit. p.

2004). Ya en el precedente B., de 1974, tuvo oportunidad de censurar toda inteligencia restrictiva de los derechos humanos, puesto que contrariaba la jurisprudencia de la Corte, “concordante con la doctrina universal”; el “principio de favorabilidad” (Fallos: 289:430, 437; asimismo; Fallos: 293:26,27).

Vale resaltar que en la reciente unificación en el Código Civil y Comercial de la Nación -vigente desde el 1° de agosto de 2015-, el legislador entendió necesario -aún cuando podría interpretarse como redundante-

establecer preliminarmente que los tratados de derechos humanos son fuente de derecho y pautas de interpretación de nuestro sistema jurídico (Artículos 1 y 2 del CCCN)14.

Entonces, como premisa básica las normas adjetivas no pueden contradecir la finalidad del paradigma constitucional vigente, de lo contrario, el remedio será la inconstitucionalidad de su regulación.

Establecida la estructura normativa e interpretativa (también normada, obligatoria por ende, que es lo que se pretende ignorar), cabe reflexionar si la misma podría funcionar adecuadamente en cualquier modelo jurídico, lo que nos lleva una vez más a distinguir el sistema continental del de common law. Distingo que consideró basal como fundamento general.

Justamente, encontramos que este análisis en Ángel Estrada es preliminar y no ha sido debidamente advertido en el uso que se hace de este precedente. Porque, valga la redundacia, para el uso que se realiza en Ángel Estrada de los precedentes de la Corte de los EEUU (lo que analizaremos debidamente), primero se tienen en cuenta los modelos jurídicos, a fin de no extrapolar lo que no corresponde técnicamente por su incompatibilidad.

De modo que los principios tienen la dura tarea de orientar al intérprete ante la duda. Pero no de manera disponible, sino obligatoria. Porque son ni más ni menos que normas “jurídicas”, con la previsión (en alguna parte del sistema que, recordemos, se presume cerrado) de consecuencias para quienes no los apliquen. Entre otras, la máxima posible, el juicio político, dado que el juez está obligado a aplicar las normas con arreglo a la Constitución Nacional, así como a declarar la inconstitucionalidad de oficio de aquéllas contrarias a la misma, dado el control difuso de constitucionalidad que rige a este sistema continental (…)”.

KEMELMAJER DE C., A., Prólogo al Código Civil y Comercial de la Nación comentado G.C.; S.P.; M.H.. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires Fecha de firma: 12/04/2018:Infojus, 2015.

Alta en sistema: 17/05/2018 Firmado por: D.R.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M.R.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.L.G., SECRETARIA Firmado por: A.H.P., JUEZ DE CAMARA #30456175#203452992#20180418103041369 Poder Judicial de la Nación Así, la Corte destaca de nuestro texto constitucional los artículos 18 y 109, agregando que este último está basado en el artículo 108 de la Constitución de Chile. Este no es un dato menor.

En efecto, estableciendo su génesis definió que el sistema argentino, a diferencia del norteamericano, se inclinó por un modelo judicialista en el marco de la división de poderes. Esta discusión, justamente, parte las aguas entre los doctrinarios administrativistas.

Para reafirmar lo expresado por la CSJN en este precedente, nada mejor que evocar las palabras del propio J.B.A., rememoradas por el administrativista J.C.C., quien al comparar nuestro sistema con el de los Estados Unidos, expresó: “decir que son iguales es algo así como confundir un huevo con una castaña”.15 En consonancia, el administrativista destacó, aludiendo a la visión del propio Alberdi16, que: “la búsqueda de las bases y puntos de partida nos lleva, a su vez, a desentrañar algunos equívocos que han ido deslizándose, sostenidos incluso por prestigiosos autores, en torno a las fuentes de nuestro derecho público, los orígenes de la justicia administrativa, la evolución del sistema norteamericano (basado hoy día en un sistema de jurisdicción administrativa con control judicial posterior, generalmente concentrado en las Cortes de Circuito, que son tribunales colegiados) y las bases constitucionales de nuestro sistema judicialista."

Una visión sumaria acerca de las fuentes del derecho público argentino muestra que el modelo norteamericano constituyó una de las bases sobre las que se edificó nuestra Constitución, particularmente en cuanto a la forma de gobierno federal adoptada por los constituyentes de 1853. De allí

algunos autores han pretendido extraer la conclusión de que las instituciones de nuestro derecho procesal deben adaptarse a dicho modelo y a su evolución jurisprudencial, consecuencia que extienden para sostener la inconstitucionalidad o constitucionalidad, según el caso, de determinadas instituciones o características del proceso (vgr. efectos erga omnes de la anulación de reglamentos) (…)esa conclusión reposa en la creencia errónea, originada en Sarmiento y en la opinión del convencional G., en el sentido que nuestra Constitución constituye un calco o copia de la norteamericana. De allí, algunos autores han deducido, en forma 15 CASSAGNE, J.C.; El Acceso a la Justicia Administrativa , P. presentada al Seminario Internacional de Derecho Administrativo realizado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, durante los días 29, 30 y 31 de marzo de 2004.

ALBERDI, J.B., Obras completas de J.B.A., t. V, “Estudios sobre la Constitución Argentina de 1853”, p. 148, Buenos Aires, 1886. Al respecto, señala A.: “Ha resultado de ahí que el Poder Ejecutivo argentino, que forma la facción prominente de la Constitución de 1853 y determina toda su fisonomía, es completamente diferente del Ejecutivo de los Estados Unidos de Norte-América. No hay más que colocar uno enfrente de otro y contar sus atribuciones, para ver que se asemejan tanto como un huevo a una castaña. Y así debía de ser. Era nuestro ejecutivo en cierto modo, y en especial respecto de los medios de acción, una especie de reconstrucción del gobierno central, que había existido por dos siglos. Mil veces más se asemeja al de Chile que al de Estados Unidos, a pesar de la diversidad de Fecha de firma: 12/04/2018nombres; y debía preferirse la imitación de lo que era más análogo y adaptable a nuestra condición de ex colonia española y de habitantes de la América del Sur”

Alta en sistema: 17/05/2018 Firmado por: D.R.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M.R.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.L.G., SECRETARIA Firmado por: A.H.P., JUEZ DE CAMARA #30456175#203452992#20180418103041369 Poder Judicial de la Nación puramente dogmática y sin tener en cuenta los estudios históricos y doctrinarios efectuados sobre las fuentes constitucionales de nuestra ley suprema que desmienten esa tesis que, en realidad, fue sólo una simplificación realizada con fines didácticos o políticos (en el caso de Sarmiento). (…)Hay que advertir que la circunstancia de que el Derecho Administrativo argentino, en sus principales construcciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales, no haya mantenido una total fidelidad al modelo norteamericano no implica contradicción alguna, tuvieron a la vista los convencionales para interpretarla y aclarar los errores que se vienen repitiendo en algunos sectores del Derecho Público argentino.(…)Con una frase que no admite dudas acerca de la filiación de su proyecto que, en gran parte, sirvió de base para la Constitución de 1853, A. nos advierte en dichos Estudios que: “todo es diferente en las dos Constituciones argentina y americana respecto a la organización del gobierno, por más que la forma federal que les es común las asemeje al ojo inatento y superficial. (…)En efecto, el examen atento de las fuentes y preceptos de la Constitución revela que son varios los aspectos de interés para el desarrollo del Derecho Público en los que el apartamiento del modelo norteamericano resulta ostensible (…) ALBERDI, quien al refutar tal postura en un trabajo dedicado especialmente al tema titulado Estudios sobre la Constitución Argentina de 1853, comienza diciendo nada menos que: “para falsear y bastardear la Constitución Nacional de la República Argentina, no hay sino comentarla con los comentarios de la Constitución de los Estados Unidos (…)."Cuando un sistema recibe el calificativo de judicialista se da por sobreentendida la circunstancia de que la calificación no se refiere al juzgamiento de las causas entre particulares (justicia civil-comercial o penal), dado que éstas, en los países civilizados donde rige la división de poderes, se ventilan ante jueces, separados orgánicamente de los poderes ejecutivos, que gozan de independencia frente a estos últimos. Lo que caracteriza a cualquier sistema judicialista es el hecho de atribuir a un poder judicial independiente el conocimiento de las causas en que el Estado, o los Estados y/o Provincias, según los diferentes modelos constitucionales, son parte en el litigio.” (El texto resaltado me pertenece).17 Asimismo, T.H. afirma en este sentido que; “nuestro sistema es autóctono, derivado del Derecho Patrio, lo que “se refleja entre otros aspectos, en la cláusula constitucional del artículo 109 (ex 95) sin equivalente en la Constitución estadounidense, donde a diferencia de lo que sucede en nuestro país, la ley puede determinar que la decisión administrativa tenga carácter final. Recordemos la vigencia, en Estados Unidos de (Norte) América, del principio de la indemandabilidad del Estado, que tenía por consecuencia adicional la imposibilidad de responsabilizar al Estado por los hechos de sus agentes, y, como consecuencia adicional, la doctrina de la inmunidad soberana, de lo que se derivaba la necesidad del consentimiento del Poder Legislativo para demandar al gobierno federal. Tal doctrina determinó

inicialmente que se reconociera el derecho a demandar al funcionario. Debió

aguardarse: a) hasta la creación de la Court of Claims para contar con un tribunal, bien que inicialmente de carácter administrativo, para que los contratistas del Estado pudieran deducir demandas contra aquél por responsabilidad contractual; b) que se establecieran legislativamente acciones Fecha de firma: 12/04/2018 Alta en sistema: 17/05/2018 Ib. 11 Firmado por: D.R.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M.R.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.L.G., SECRETARIA Firmado por: A.H.P., JUEZ DE CAMARA #30456175#203452992#20180418103041369 Poder Judicial de la Nación de judicial review contra decisiones de comisiones reguladoras independientes; c) que se sancionara en 1946 la Administrative Procedure Act estableciendo con carácter general el derecho a revisión judicial de actos administrativos, y ; d) la sanción, también en 1946, de la Federal Tort Claims Act, que hizo posible accionar contra el Estado por daños y perjuicios derivados de actos de sus funcionarios, para que podamos afirmar la existencia de un auténtico sistema de control jurisdiccional de la Administración. Cabe señalar que en realidad, fue tras la sanción de la Constitución de 1853 y la recepción de la influencia de la Constitución estadounidense, con la correspondiente adopción por la Corte, en buena medida, de la jurisprudencia estadounidense, cuando comenzaron a plantearse las tesis de la inmunidad soberana y de la indemandabilidad del Estado (principios totalmente ajenos a nuestro sistema)

18.

Entonces, ¿cuál es la consecuencia de ser judicialistas? Que el modelo argentino “prohíbe en todos los casos al Poder Ejecutivo ejercer funciones judiciales (…)”, y que excepcionalmente, podría atribuírseles jurisdicción a Tribunales Administrativos. En otras palabras, que el Poder Ejecutivo tome el lugar del Poder Judicial.

Esto es diferente en la organización constitucional del Estado Norteamericano. En dicho país, se admite, como regla, la jurisdicción administrativa, llamada “jurisdicción primaria”, ejercida por un sistema de “agencias”. Es más, bastante recientemente este sentido se vio profundizado con las letras chicas de los contratos, al renunciar el ciudadano sin saberlo, al reclamo en justicia directamente (recomiendo el documental “Hot Coffee”, muy ilustrativo al respecto, mostrando la incidencia del fenómeno hasta en cuestiones laborales).

Esta jurisdicción administrativa va en línea (como un crescendo de la incidencia de la economía y la política en el derecho) con la influencia directa que tiene a su vez el poder político en el poder judicial, como fuera puesto de manifiesto en mis votos en las causas “A.” y “Fiorino” 19.

En los EEUU, un precedente que atienda un tema muy relevante, es vinculante siempre y cuando el poder político no decida lo contrario, en cuyo caso se entroniza uno nuevo. Esto, es técnicamente posible en un modelo de common law, pero no en uno continental como el nuestro, que brinda mayor seguridad jurídica. Esa misma que se pretende destruir cuando se confunden los efectos de los fallos de la Corte, o cuando simplemente se lo considera un tema menor y se lo soslaya o se lo trata ligeramente, cuando es central 20.

Esta tendencia a confundir conceptos estructurales pierde un tanto su inocencia (para el caso de no ser deliberada y constituir un defecto de 18 HUTCHINSON, T., El sistema argentino de control judicial de la Administración; Anales de Derecho Administrativo, Pág. 152/179 Ib. 8 CAÑAL, D.R.; “El fenómeno del desajuste entre los paradigmas normativos e interpretativos en el Derecho. El caso de los derechos humanos fundamentales en América Latina. La cuestión del trabajo y los problemas procesales”; Publicado en Libro “Temas de direito do trabalho, processo do trabalho e di-

reito à saúde: abordagem à luz dos princípios jurídicos e dos direitos fundamentais", Ed. Dois de Julho, Fecha de firma: 12/04/2018Bahia, Brasil, 2015.

Alta en sistema: 17/05/2018 Firmado por: D.R.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M.R.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.L.G., SECRETARIA Firmado por: A.H.P., JUEZ DE CAMARA #30456175#203452992#20180418103041369 Poder Judicial de la Nación formación jurídica), si observamos que en principio, en nuestro país los precedentes norteamericanos en materia de disregard21 (alther ego, o piercing the corporate veil), han sido ignorados en materia laboral 22, precisamente cuando resultaban favorables al trabajador.

Es más, en este punto se observa con claridad que si el objetivo final no es el respeto por el derecho, sino el de los intereses de turno, se procurará

confundir una y otra estructura jurídica. Así, en EEUU, las corporaciones pidieron que al menos en materia de alter ego, se codificara el derecho al que debían atenerse ellas y los jueces (pasar a un modelo continental en el tema), dado que la multitud de precedentes y estados en los que tenían que operar –lo que multiplicaba aún más los primeros-, aumentaba exponencialmente el riesgo de una condena.

Al mismo tiempo, en Argentina se nos sometía a otra ráfaga de confusiones en ese tema, con respecto a la vinculatoriedad del precedente (recordemos las publicaciones especializadas invocando la existencia de un quietus, por el fallo “P.”, por “Cingiale” –donde no se abrió siquiera el extraordinario- y lo que la propia Corte sostenía al respecto, ver en el punto la opinión de la minoría también para la apertura del extraordinario en Davedere.

Es decir, se pretendía que éramos un common law23, pero a diferencia de lo sucedido en los EEUU, no se trataba del pedido de un cambio, sino de una interpretación inválida del propio sistema jurídico.

N. que cuando se quiso que los fallos de la Corte fuesen vinculantes, así se dispuso, como en la constitución de 1949, derogándose luego la vinculatoriedad en la reforma constitucional de 1957.

Creo oportuno precisar, que para el caso de contemplarse una reforma constitucional que modifique el sistema jurídico, incurriríamos en el error conocido vulgarmente de “cambiar los ojos por el rabo”.

Digo así, porque agobiados tal vez por las deficiencias y fallas en la práctica del derecho, nos dejaríamos encandilar por lo pragmático del derecho norteamericano (que no está exento de los mismos defectos de corte humano), ) Segunda Tesis Doctoral en Derecho del Trabajo, Previsión Social y Derechos Humanos Título expedido por la Dirección del Doctorado en Derecho del Trabajo, Previsión Social y Derechos Humanos de la Escuela de Estudios de Posgrado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, de la Universidad de S.C. de Guatemala, Doctora en Derecho del Trabajo Previsión Social y Derechos Humanos, 7 de noviembre de 2013, mediante la defensa de la tesis “La Teoría de la penetración societaria, vista desde los distintos sistemas jurídicos y su aplicabilidad en un mundo globalizado”.

Con prólogo del Dr. E.M., CAÑAL, D.R.; "Responsabilidad ilimitada y solidaria de directores, socios y gerentes de sociedades comerciales", Editorial: Quorum, octubre de 2001, Reeditado por Errepar en 2011.

Con prólogo del Dr. O.E.U.; CAÑAL , D.R. , “Controversias en el derecho laboral”, Editorial: Q., marzo de 2004, R. por E. en 2011 Con prólogo del Dr. T.O.C., D.R.; Una Visión Pragmática del Derecho, Ed. Quorum Fecha de firma: 12/04/2018nov/2003, R. por E. en 2011 Alta en sistema: 17/05/2018 Firmado por: D.R.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M.R.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.L.G., SECRETARIA Firmado por: A.H.P., JUEZ DE CAMARA #30456175#203452992#20180418103041369 Poder Judicial de la Nación perdiendo un sistema que, correctamente usado, proveería altos índices de seguridad jurídica. No es esto lo que dice, ni procura decir, nuestra Constitución Nacional.

Por tal motivo, en el fallo “A.”, desarrollé la crítica al modelo de EE UU, donde al gozar los precedentes de fuerza jurídica vinculante, se asegura “uniformidad” es pos del interés de turno, en defensa de un modelo como el nuestro, de no vinculatoriedad y control difuso de constitucionalidad 24, que procura la independencia judicial -en lo que coincidió la CorteIDH 25-.

Para justificar mis afirmaciones, apunté al análisis de jurisprudencia norteamericana, donde se demuestra que, aunque en el derecho hubiese sobrevenido una mejora para un sector minoritario en poder, en los hechos la interpretación judicial, continuaba desfavoreciéndolos. Este efecto se lograba con un precedente que mantenía el criterio anterior a la nueva norma, asegurando el status quo de la “tradición interpretativa” judicial. Claramente, en este caso, al margen del derecho vigente.

Allí, sostuve: “Esto nos lleva de regreso a los checks and balances.

Si en un modelo como el nuestro, de tipo continental, con control difuso de constitucionalidad, los jueces no hacen su tarea sin temor a molestar al poder de turno, sea cual sea su color político, defendiendo la Constitución Nacional en sus exactos términos, se corre el riesgo de desvirtuar el sistema jurídico mismo. Es decir, convertirlo en la práctica en el referido Common Law, donde desde un realismo jurídico (no positivismo, insisto), el derecho es lo que los jueces dicen que es (H., O.W.J., T. of law, 10 H.L. 457 (1897); T. of law and the common law, K.P., N.Y., 2009; y la disputa Dworkin-Hart, La decisión judicial: el debate Dworkin-Hart, Siglo del Hombre Editores, Bogotá, 1997). Agrego: en clara vinculación, muchas veces, con los designios del Poder Político

.

Ib 11, pág. 12: “Hay que tener en cuenta, de todas maneras, la circunstancia de que el derecho constitucional argentino y su práctica jurisprudencial no han adoptado la doctrina de la fuerza jurídica vinculante de los precedentes (stare decisis)”

Caso C.G. y M.F. Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, R. y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010: “Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad”

entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. En el mismo sentido: C.L.A.A.V.S.. Excepciones Preliminares, Fondo, R. y Costas. Sentencia de 30 de enero de 2014, párr. 151; Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, R. y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 201412, párr. 311. (NdelE: Destacado no está en el texto original).

(…) Ello implica que, independientemente de las reformas legales que el Estado deba adoptar […], en el presente caso corresponde a las autoridades judiciales, con base en el control de convencionalidad, disponer inmediatamente y de oficio el conocimiento de los hechos por el juez natural, es decir el fuero penal ordinario (…)”

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD, Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Nº 7 http://www.corteidh.or.cr/tablas/r33825.pdf Fecha de firma: 12/04/2018 Alta en sistema: 17/05/2018 Firmado por: D.R.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M.R.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.L.G., SECRETARIA Firmado por: A.H.P., JUEZ DE CAMARA #30456175#203452992#20180418103041369 Poder Judicial de la Nación “Prueba de esto, es que la Corte Suprema de los Estados Unidos, ha podido dictar en absoluta contradicción, varios fallos. En éstos, lo llamativo es observar cómo, si bien la racionalidad del sistema se mantuvo intacta (existiendo en todos los casos que se mencionan a continuación la Primera Enmienda, sobre libertad de expresión), la Corte varió la resultante fáctica según los intereses del poder político”.

“Solo como ejemplo, en Dennis v. United States(1951, bajo la presidencia del demócrata H.S.T., y el imperio de la Comisión de Control sobre actividades subversivas) el acusado había organizado, en pleno macartismo, el partido comunista; por tal accionar, la Corte consideró que existía un peligro sustancial, en virtud del cual no importaba la cercanía del éxito de la acción (el hecho de tomar el poder por la fuerza) ni su posibilidad de concreción, de todos modos la acción era tenida por punible; mientras que en Brandenburg v. Ohio (1969, durante el mandato del republicano R.N., a seis meses del asesinato del demócrata R.K. y a casi seis años del de su hermano, el también demócrata J.F.K., se dio el caso de que el K.K.K. pronunciara varios discursos en los que proponía “acometer a la acción” (siendo ésta una organización eminentemente racista, que ya había realizado matanzas, linchamientos y persecuciones); estas acciones, sin embargo, para la Corte no parecieron cumplir con el estándar de “peligro inminente”, siguiendo los vaivenes de la política interior y exterior norteamericana”.

Asimismo, en el curso de cien años la Corte pudo mantener fijo el mismo criterio que beneficiaba a la clase dominante aún en presencia de una modificación legislativa (affirmative action), la cual se hizo necesaria en virtud del carácter eufemístico de la enmienda ya existente (14, sobre igualdad)

.

Así, antes de instalada la affirmative action en el universo normativo de la nación, en la causa, se dio el caso D.S. v.S.(1852, durante la presidencia de M.F., primero antimasónico y luego whig), en el cual la Corte estadounidense falló que los estados no tenían potestad para decidir sobre la libertad o esclavitud de sus habitantes, y en Plessy v.

Ferguson(1896, bajo la presidencia del demócrata G.C., en el que se indicó que sectores diferenciados para sentarse en los tranvías no constituían una violación del principio de igualdad, emergente de la ya referida Enmienda 14

.

Con posterioridad a tal modificación, increíblemente, en Hopwood v. Texas (1996, bajo la presidencia del demócrata B.C., donde la Corte falló en favor de lo que varios estudiantes blancos consideraron una medida discriminatoria: la referida affirmative action. Es decir, se apoyó judicialmente su oposición vehemente a la existencia de un cupo mínimo en las facultades a ser ocupado por estudiantes afro-americanos

.

Con lo cual y resumiendo, fuera cual fuese el contenido normativo, podemos rastrear a lo largo de nada menos que cien años, tantas variaciones judiciales, como fuera necesario hacer para satisfacer el establishment. Con lo Fecha de firma: 12/04/2018 Alta en sistema: 17/05/2018 Firmado por: D.R.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M.R.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.L.G., SECRETARIA Firmado por: A.H.P., JUEZ DE CAMARA #30456175#203452992#20180418103041369 Poder Judicial de la Nación que queda claro que un sistema jurídico de Common Law, resulta mucho más vulnerable a las presiones del poder, que al imperio del derecho

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De tal suerte, que lo que estamos mostrando es que el grado de opinabilidad y de subjetividad en un modelo continental como el nuestro y de control difuso, no tiene la amplitud que se quiere hacer creer, siempre y cuando se respete la racionalidad del sistema. Porque lo que estamos debatiendo en este punto no es “cómo hacen derecho los operadores jurídicos”, sino si el derecho habilita esto que hacen”.

Asimismo, dicha discrecionalidad se observa claramente, en el caso del incidente Bahía de los Cochinos, cuando durante 5 años la Corte de los EE.UU. dictó resoluciones contradictorias entre sí, con el mismo marco normativo, siguiendo los vaivenes de la guerra fría, que se entibiaba a veces, y otras se congelaba.

En ambos casos, soluciones alejadas del derecho, y cercanas a la política. Con una diferencia: en los EE.UU. en la mayoría de los estados que integran la Unión y la Corte misma, el modelo lo permite.

Retomando el tema que hoy nos convoca, todo lo dicho debe ser recordado con ahínco, porque aun en un sistema con esas características, llamativamente la Corte Norteamericana entiende que la jurisdicción primaria debe ser limitada según la materia.

Así, el fallo “Ángel Estrada” muestra las decisiones del máximo tribunal del país del norte, en dos momentos históricos. La doctrina de los casos Texas & Pacific Railway v. Abilene Cotton Oil.; Far East Conference v.

United States; W. v. Bentex Pharmaceuticals, Inc.- que datan de 1907, establecía que: “conviene recordar que la atribución de la jurisdicción primaria a organismos administrativos (doctrina tomada de E.E.U.U.) se justifica cuando la resolución de la controversia presuponga la familiaridad con hechos cuyo conocimiento haya sido confiado por la ley a cuerpos expertos, debido a que su dilucidación depende de la experiencia técnica de dichos cuerpos; o bien porque están en juego los particulares deberes regulatorios encomendados por el Congreso a una agencia de la administración; o cuando se procure asegurar la uniformidad y consistencia en la interpretación de las regulaciones políticas diseñadas por la agencia para una industria o mercado particular, en vez de librarla a los criterios heterogéneos o aun contradictorios que podrían resultar de las decisiones de jueces de primera instancia (…)”

(Considerando 13).

Este párrafo confiesa el mecanismo de defensa de intereses sobre la organización norteamericana, diseñada en la relación Estado-Mercado. Insisto, es un modelo que lo permite, no así en nuestro caso, en donde se fue profundizando una lógica de justicia social, hasta la consagración neta de la protección de los derechos humanos, sin salirse de un modelo capitalista.

L., en el caso “B.”, al citar “Ángel Estrada” del año 2005, que interpreta una jurisprudencia foránea en los albores del 1900, se termina Fecha de firma: 12/04/2018entronizando indebidamente la uniformidad del precedente, creando una Alta en sistema: 17/05/2018 Firmado por: D.R.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M.R.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.L.G., SECRETARIA Firmado por: A.H.P., JUEZ DE CAMARA #30456175#203452992#20180418103041369 Poder Judicial de la Nación justicia administrativa que evitará la diversidad de opiniones. Esto solo, por su sinsentido técnico, llamó liminarmente mi atención.

Mas continuando con la lectura de “Ángel Estrada”, se cita allí un segundo fallo más cercano. Se trata de N. vs. Allegheny Airlines, Inc., de 1976. Justamente aquí, la Corte de los EEUU, introduce una limitación al poder de las agencias respecto a la especialidad. Al respecto, nuestra Corte extrae de “N.”, los siguientes términos: “el principio de la jurisdicción primaria no rige cuando la cuestión controvertida es ajena al régimen de las agencias.”

Además, se estableció que la competencia material de la jurisdicción primaria es para los casos en que se requiera “la experiencia y especialización” de dicha agencia. Agregó, que "la aplicación de los estandares que rigen una demanda por prácticas fraudulentas corresponde a la competencia convencional de los tribunales ordinarios" y que "el criterio técnico de un cuerpo experto no parece ser útil para la aplicación de estos estándares a los hechos del caso".

En definitiva, resume nuestra Corte, “la jurisdicción de las agencias se circunscribe a las materias que configuran "el corazón" de las tareas que tuvo en miras el Congreso que las emplazó (…)”. (Considerando 13. Lo puesto de resalto me pertenece)

Con lo cual, si los EEUU mismos ponen límites a la jurisdicción administrativa originaria, como en el citado caso "N.", cuanto más en nuestro modelo que es estructuralmente diferente.

Efectivamente, es el principio de especialidad que surge de la doctrina en el caso “N.”, el que confirmó la Corte Suprema de la Nación en la doctrina del fallo “Á. Estrada” para considerar los casos de jurisdicción administrativa, apegado al sistema judicialista.

Al respecto, la CSJN afirmó que: “no cualquier controversia puede ser válidamente deferida al conocimiento de órganos administrativos con la mera condición de que sus decisiones queden sujetas a un ulterior control judicial suficiente. Los motivos tenidos en cuenta por el legislador para sustraer la materia de que se trate de la jurisdicción de los jueces ordinarios deben estar razonablemente justificados pues, de lo contrario, la jurisdicción administrativa así creada carecería de sustento constitucional, e importaría un avance indebido sobre las atribuciones que el art. 116 de la Constitución Nacional define como propias y exclusivas del Poder Judicial de la Nación. Admitir que el Congreso pudiera delegar en los órganos de la administración facultades judiciales sin limitación material de ninguna especie sería tan impensable como permitir que el legislador delegara la sustancia de sus propias funciones legislativas, lo cual está expresamente vedado en el art. 76 de la Constitución Nacional, con salvedades expresas (…)” (Considerado 14)

Es por ello, que de manera contundente afirma que para dirimir los recursos ordinarios, como el reclamo de daños y perjuicios con sustento en el derecho común, corresponde que sean dilucidados en la justicia ordinaria. Es más, concluye que “definir el contenido concreto de la prestación y el estándar de diligencia exigible a la empresa –en el caso la distribuidora en la prestación Fecha de firma: 12/04/2018 del servicio-(…) aunque involucren aspectos técnicos, son insuficientes Alta en sistema: 17/05/2018 Firmado por: D.R.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M.R.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.L.G., SECRETARIA Firmado por: A.H.P., JUEZ DE CAMARA #30456175#203452992#20180418103041369 Poder Judicial de la Nación para atribuir jurisdicción al ente regulador, toda vez que nada obsta a que los jueces ordinarios le requieran toda la información relevante para determinar la existencia de la mora y la imputabilidad del incumplimiento.”

(Lo puesto de resalto me pertenece).

La expresión “toda controversia” debe entenderse como “toda controversia válidamente sustraída por el Congreso a la competencia de los jueces ordinarios”

Lo importante, es que en la sentencia “Ángel Estrada” se deja claro que, tanto aquí como en EEUU, la jurisdicción administrativa no puede abarcar el universo de todos los supuestos. Esta es una premisa secante entre ambos modelos.

Es por este motivo que no coincido con mis colegas del caso “B.”. Pues considero que sustentan su criterio en los precedentes de la Corte Suprema de EE UU, de comienzos de siglo (Texas & Pacific Railway v.

Abilene Cotton Oil.; Far East Conference v. United States; W. v.

Bentex Pharmaceuticals, Inc. -memoremos, por lo gráfico, lo que acontecía en la sociedad norteamericana para entonces-), sin contemplar la reserva del criterio del precedente “N.”, recogida en el decisorio y sostenido por nuestro Máximo Tribunal.

Esto es, una interpretación sesgada de otra interpretación, que recorta los precedentes que son citados por el Tribunal Supremo, y la doctrina que establece finalmente con sus excepciones.

Esclarecido esto, es bueno recordar ya en nuestro derecho interno las palabras del administrativista R.E.L. cuando, aún antes de “Ángel Estrada”, resaltaba la importancia de la materia sobre la cual se regulaba la delegación, sosteniendo que: “distinguir la materia objeto de la competencia, constituye el elemento fundamental para admitir o no la constitucionalidad de dichos tribunales en nuestro sistema jurídico político (…)

Una cosa es que la Administración Pública controle la legalidad de los actos dictados por los órganos inferiores al Poder Ejecutivo y trate al mismo tiempo de “juridizar” el procedimiento, y otra muy distinta que resuelva conflictos intersubjetivos sobre materias del derecho común, por más que contra sus decisiones se pueda recurrir ante los tribunales judiciales.

Lo primero puede ser constitucional, lo segundo nunca

(lo puesto de resalto me pertenece)26 De tal modo, es central, el enfoque sobre la importancia de la materia de que se trate, y la jerarquía que esta ocupa en el paradigma. Con lo cual retomamos nuestras reflexiones liminares.

M.M., G., LEY 27348. Comisiones Médicas. Inconstitucionalidad De Una Comisión Administrativa Para Resolver Conflictos Entre Particulares De Derecho Común, Publicado el 9 de agosto de 2017.

Fecha de firma: 12/04/2018LUQUI, R.E.; Revisión Judicial de la actividad administrativa - Buenos Aires: Astrea, 2005.

ISBN:950-508-701-2 Alta en sistema: 17/05/2018 Firmado por: D.R.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M.R.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.L.G., SECRETARIA Firmado por: A.H.P., JUEZ DE CAMARA #30456175#203452992#20180418103041369 Poder Judicial de la Nación En efecto...

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