Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - SALA V, 25 de Septiembre de 2014, expediente CNT 053363/2011/CA001 - CA002

• Fecha de Resolución: 25 de Septiembre de 2014
• Emisor: SALA V

Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V CNT 53363/2011CA1 Expte. nº CNT 53363/2011/CA1-CA2 SENTENCIA DEFINITIVA.

AUTOS: “RAV C/ ENMIDNM S/ JUICIO SUMARISIMO” (JUZG. Nº 14 ).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 25 días del mes de setiembre de 2014 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y El DOCTOR OSCAR ZAS dijo:

1. La sentencia definitiva de fs. 377/383 ha sido apelada por la demandada a tenor del memorial que luce anejado a fs. 384/vta. y fs.

   393/406 vta. La parte actora contestó agravios (v. fs. 414/421).

   En virtud de la naturaleza de la cuestión debatida, el tribunal corrió vista de las actuaciones al señor F. General (v. fs. 426)

   quien se expidió a través del dictamen nro. 59.705 (v. fs. 431/ vta.).

2. Se agravia la accionada porque no se hizo lugar a la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa. Afirma que al momento de los hechos la actora no era delegada gremial, sin perjuicio de la participación activa voluntaria que pudiera tener dentro de la asociación gremial. Señala que la accionante no participó de la medida de acción directa efectuada por diversos agentes el 18/5/2011. Sostiene que de los términos de la disposición que da de baja a la actora en las tareas de inspectora surgen las razones objetivas que motivaron el cambio y que la reclamante no demostró

   que la baja del servicio de inspección migratoria obedezca a razones de discriminación sindical. Cuestiona la valoración que efectuó la sentenciante de la prueba testimonial rendida. Apela la imposición de costas y la sanción Fecha de firma: 25/09/2014 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.D., SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CAMARA impuesta por práctica desleal. Crítica el monto fijado en concepto de daños y perjuicios y daño moral.

3. En lo que se refiere al planteo de falta de agotamiento de la vía administrativa, coincido con los fundamentos brindados por el señor F. General en el dictamen de fs. 431 a los que me remito en honor a la brevedad. R. que, precisamente, en el caso la actora inició el proceso sumarísimo a fin de lograr la nulidad de un acto que reprochó

   discriminatorio y, al respecto, cabe tener presente lo normado por el art. 43 de la Constitución Nacional en cuanto no subordina la garantía allí dispuesta al agotamiento de la vía administrativa.

4. La señora jueza a quo consideró que no era un hecho controvertido que la situación de la actora no se encontraba enmarcada en las previsiones de los arts. 40, 48 y 50 de la ley 23.551 pero, sin embargo, consideró de aplicación al caso lo normado en el art. 1 de la ley 23.592 por entender que la prueba rendida en autos era demostrativa de que el cambio de tareas encubrió una conducta discriminatoria por la actividad gremial desempeñada por la trabajadora y, por ello, declaró nula la disposición atacada y ordenó a la demandada restituir a la accionante en la funciones de inspectora en iguales condiciones a las que ostentaba con anterioridad a ese cambio.

   Coincido con la solución dispuesta en la instancia de grado, por las razones que expondré seguidamente, y que -en lo substancial- esgrimí al emitir mi voto como integrante de la Sala V de la C.N.A.T. en las causas: "Parra Vera, M.c.T.S." (sent.

   def. nº 68.536, del 14/06/2006), “Arecco, Maximiliano c/Praxair Argentina S.A.” (sent. def. nº 69.131, del 21/12/2006), “Q.Q., Néctar c/Compañía Argentina de la Indumentaria S.A.” (sent. def. nº 70.349, del 20/12/2007), “B., R.H. c/Jumbo Retail Argentina S.A.”

   (sent. def. nº 70.913, del 20/08/2008), “R., R.F.c.F. de firma: 25/09/2014 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.D., SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V Cevasa Argentina S.A.” (sent. def. nº 71.874, del 19/10/2009), “., G.A.c.S.” (sent. def. nº 73.068, del 20/04/2011) y “Sindicato de Trabajadores de Juegos de Azar, Entretenimiento, Esparcimiento, Recreación y Afines de la República Argentina c/Bingo Ciudadela S.A.” (sent. def. nº 73.551, del 26/10/2011) y como integrante de la Sala IV en las causas: “L., V.C.c.S.” (sent. def.

   nº 94.267, del 31/08/2009) y “B., G.D.c.S.” (sent.

   def. nº 94.298, del 15/09/2009).

   Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que el derecho a la no discriminación arbitraria, no sólo está

   tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que -como intentaré fundamentar más adelante- ha ingresado en el dominio del jus cogens, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba.

   Es decir, esta específica mecánica probatoria responde a las exigencias de tutela de los derechos fundamentales del trabajador y a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental.

   La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, ratificado por la República Argentina, señala en lo pertinente:

   ...Uno de los problemas de procedimiento más importantes que se plantean cuando una persona alega una discriminación en el empleo o la ocupación se refiere a que con frecuencia le corresponde la carga de la prueba del motivo discriminatorio subyacente al acto Fecha de firma: 25/09/2014 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.D., SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CAMARA incriminado, lo que puede constituir un obstáculo insuperable a la reparación del perjuicio sufrido. Si bien a veces los elementos de prueba se pueden reunir sin demasiadas dificultades..., lo más frecuente es que la discriminación sea una acción o una actividad más presunta que patente, y difícil de demostrar, sobre todo en los casos de discriminación indirecta o sistemática, y tanto más cuanto que la información y los archivos que podrían servir de elemento de prueba están la mayor parte de las veces en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación...La exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda constituye una protección suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo...

   ...La Comisión considera que la cuestión de la carga de la prueba tiene una importancia fundamental en toda discriminación alegada...De todas estas consideraciones se desprende que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta

   (conf.

   Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación).

   El art. 5º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados dispone que se aplica, efectivamente, “a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional”. Pero luego agrega que esto es “sin perjuicio de cualquier norma pertinente de la organización internacional”. Por ello, teniendo en cuenta todo el sistema especial de convenios internacionales del trabajo y sus métodos de control, el objetivo de estos convenios -consistente en proteger los derechos sociales de Fecha de firma: 25/09/2014 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.D., SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V los trabajadores- y hasta la naturaleza de los mismos -de carácter cuasilegislativo-, el mencionado principio de interpretación establecido en la Convención de Viena puede considerarse como no aplicable a los convenios de la O.I.T. En efecto, si estos instrumentos tuvieran que ser interpretados a la luz de “toda práctica ulteriormente seguida” en su aplicación por las Partes, el fin mismo de los convenios, que es la promoción del progreso social, quedaría anulado por el mero hecho de que una serie de países dejaran de aplicar determinado convenio. Por el contrario, el propósito de los convenios es que la ley y la práctica de esos países cambie, para adaptarlas a los principios del convenio respectivo.

   Conserva así toda su importancia la jurisprudencia de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, así como la del Comité de Libertad Sindical, que también forma parte de las instituciones tradicionales de la O.I.T. El valor de las opiniones expresadas por ambos órganos es tanto mayor en nuestro país, teniendo en cuenta la jerarquía que ocupan las normas de la O.I.T., nuestra pirámide legislativa después de la reforma constitucional de 1994, y más aún el Convenio 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, como parte del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, de nivel constitucional en virtud del art. 75, inc. 22 de nuestra Carta Magna (conf. G.V.P., “Los debates en torno a la interpretación de los convenios de la OIT”, en “Derecho Colectivo del Trabajo”, La Ley, Buenos Aires, 1998, p. 205/10).

   Cabe destacar que el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en lo pertinente:

   1.Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las garantías necesarias por un tribunal competente, Fecha de firma: 25/09/2014 Firmado...