Expediente nº 6604/09 de Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios, 25 de Noviembre de 2009

• Fecha de Resolución: 25 de Noviembre de 2009
• Emisor: Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios

GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en/ P., M.O. c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)

E.. nº 6604/09 "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'P., M.O. c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)'"

Buenos Aires, 25 de noviembre de 2009

Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta:

1. M.O.P. promovió demanda contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante, GCBA) tendiente a que: a) se declare la inconstitucionalidad del carácter no remunerativo asignado al suplemento por conducción o función jerarquizada establecido por el decreto n° 861/93; b) se condene al GCBA a abonar las diferencias adeudadas de sueldos anuales complementarios (SAC) en relación con dicho suplemento, más sus intereses; c) se ordene al demandado que liquide mensualmente el suplemento en forma correcta, esto es, computándolo como remunerativo; d) se condene a la accionada a presentarse ante la AFIP para regularizar las contribuciones previsionales pertinentes (fs. 1/8 vuelta).

   El GCBA contestó la demanda y solicitó su rechazo (fs. 9/14 vuelta).

2. El juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda. En este sentido, declaró el carácter remunerativo del suplemento por Función Ejecutiva fijado por el decreto nº 861/93 -sin expedirse respecto de la constitucionalidad de la norma, por entenderlo innecesario- y condenó al GCBA a pagar las diferencias correspondientes al SAC que surgieran de integrar el aludido suplemento a la base de cálculo, devengadas desde marzo de 1998, con más intereses. Finalmente, ordenó que se remitiera copia certificada de la sentencia a la ANSES a los fines de la determinación y eventual regularización de la deuda previsional e impuso las costas al demandado (fs. 15/16).

   El GCBA apeló la sentencia y expresó agravios (fs. 17/19 vuelta). A su turno, la parte actora contestó el traslado conferido (fs. 20/23 vuelta).

3. La Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y T. resolvió confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas a la demandada vencida (fs. 26/30 vuelta).

   Disconforme con el pronunciamiento, el GCBA interpuso recurso de inconstitucionalidad (fs. 31/36 vuelta). Allí planteó la arbitrariedad de la sentencia dictada por la Sala II y alegó que en autos se habrían afectado su derecho de defensa y la garantía del debido proceso (art. 18, CN). Asimismo, expresó que el decisorio cuestionado vulnera su derecho de propiedad (art. 17, CN) y cercena atribuciones propias del Poder Administrador.

   Conferido el traslado de ley, la actora lo contestó fuera del término legal. Por tal motivo, su escrito fue desglosado (fs. 37).

4. La Sala II denegó la concesión del recurso de inconstitucionalidad interpuesto toda vez que, a su criterio, la demandada no había logrado configurar una cuestión constitucional que guardara relación con la decisión impugnada (fs 38/vuelta).

5. Ante la denegatoria de la Cámara, el GCBA interpuso ante el Tribunal el recurso de queja agregado a fs. 40/51.

6. El señor F. General Adjunto, en su dictamen, propició un pronunciamiento de este Tribunal que rechace el recurso de hecho impetrado por la parte demandada (fs. 60/62 vuelta).

   Fundamentos:

   El juez J.O.C. dijo:

1. En mi concepto, la queja y el recurso de inconstitucionalidad articulados por la parte demandada deben prosperar.

2. La Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo CAyT entendió que, a fin de determinar el carácter remunerativo del suplemento por conducción previsto en el decreto nº 861/93, resultaba necesario analizar si el pago del mismo presentaba notas de "habitualidad" y "generalidad".

   Siguiendo este razonamiento, el a quo expresó que las normas involucradas en el caso estipulaban que el cobro del suplemento quedaba sujeto al cumplimiento diversos recaudos específicos, a saber: que el agente se desempeñase en alguno de los cargos jerárquicos indicados en el art. 1º de la norma, que ejerciese efectivamente las tareas inherentes a esa función y, asimismo, que contase con personal a cargo (v. fs. 27 vuelta y 28). A continuación, la Cámara sostuvo que, por más que la percepción del suplemento de marras estuviese sujeta al cumplimiento de ciertas condiciones, ello no era óbice para concluir que el adicional implementado por el decreto n° 861/93 revestía naturaleza de general, habitual y regular. En este sentido, afirmó que "(u)na vez verificados los extremos indicados, el suplemento es percibido regularmente todos los meses por todos aquellos que se encuentren en la misma situación; es decir, en ejercicio de funciones de conducción, aunque con diferencias en el monto dependiendo de la escala jerárquica en la que reviste" (fs. 28).

3. Ya he tenido oportunidad de expedirme acerca de un planteo similar al presente, donde el GCBA también cuestionaba una decisión de las instancias de mérito que había reconocido -con fundamentos similares- el carácter remunerativo del suplemento por Función Ejecutiva implementado a través del decreto n° 861/93 -v. mi voto en minoría in re: "L., M.L. c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", expte. nº 6298/08, sentencia del 3 de julio de 2009 -.

4. En el precedente citado sostuve, en minoría, que la parte demandada había logrado demostrar un caso constitucional a partir de la arbitrariedad de la sentencia recurrida que asignó al adicional de marras una naturaleza distinta de aquella prevista por el Gobierno local.

   Ello así, dado que, desde mi punto de vista, no parece razonable sostener que el goce de un suplemento por conducción fijado en el ámbito de la Administración para determinados agentes que, además, se encuentra condicionado por el efectivo cumplimiento de ciertas funciones por parte de ese grupo, ha sido establecido con carácter general. Si bien lo que ha intentado la Cámara es argumentar que el mentado suplemento por conducción cumpliría con la pauta de generalidad porque se le reconoce a todo el subconjunto de agentes que cumplen con los condicionamientos establecidos por el decreto aludido, tal conclusión debe ser descalificada por respaldarse en una fundamentación aparente. Al respecto, entiendo que luego de constatarse el cumplimiento de los diversos condicionamientos previos establecidos por la norma para el goce del suplemento, éste debe abonarse a todos los agentes incluidos en ese subconjunto que ejerce efectivamente funciones ejecutivas con personal a cargo, pero ello no obedece a una supuesta generalidad del suplemento, sino a elementales razones de igualdad de trato.

   Cabe aclarar, además, que en estos autos no se advierte que se haya producido prueba alguna orientada a demostrar que, por algún motivo, en los hechos, la aplicación del decreto n° 861/93 se hubiese extendido a la generalidad de los agentes del GCBA regidos por el SIMUPA, ni que se hubiesen pasado por alto para el otorgamiento del suplemento los condicionamientos especiales establecidos en el régimen que lo regula. Entonces, por más que la actora haya percibido el suplemento en...