Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal , 2 de Marzo de 2010, expediente 9440/08

• Fecha de Resolución: 2 de Marzo de 2010

Poder Judicial de la Nación Juz. 11 S.. 22

Causa Nº 9440/08 “R.V.C. Y OTROS c/ GALENO SA s/

sumarísimo”

Buenos Aires, 2 de marzo de 2010.

VISTOS: los recursos de apelación interpuestos a fs 158 y a fs. 162 contra la sentencia de fs. 150/155 vta. que fueron concedidos a fs. 159 y a fs. 188;

Y CONSIDERANDO:

Voto de los doctores G.A.A. y R.G.R..

1. El señor J. de primera instancia admitió la demanda condenando a Galeno Argentina Sociedad Anónima a que cubriera íntegramente el tratamiento de fertilización asistida a favor de los actores por medio de la técnica ICSI en el establecimiento que estos eligieran, o bien, en el que propusiera la demandada siempre que acreditase la eficacia y especialización requeridas a ese fin. En cuanto a las costas las distribuyó por su orden con apoyo en la novedad y complejidad del asunto (fs. 150/155vta.).

   Para resolver del modo indicado, el a quo consideró que el Programa Médico Obligatorio (PMO) -que no incluía el tratamiento en cuestión- constituía un “piso prestacional”-mas no un límite normativo que le impidiera a las “obras sociales” y a los agentes del seguro establecido por la ley 23.661 incorporar nuevas terapias o servicios en beneficio de la salud (considerando 2, fs. 151 vta.).

   Por otra parte tuvo en cuenta que el contrato que vinculaba a las partes contenía cláusulas predispuestas que debían ser examinadas a la luz de la Ley de Defensa del Consumidor (ley 24.240 -B.O. 15/10/93-) y, muy especialmente, de la preservación del derecho a la salud amparado por la Constitución nacional y por los tratados internacionales de rango equivalente a ella (considerando cit., fs. 152vta./153, primer párrafo). Completó la idea incluyendo a la pretensión de autos dentro de ese derecho (considerando 3, fs. 153) aclarando que la “posibilidad económica de contratar (de los actores) no debe configurar un obstáculo USO

   para obtener ciertas prestaciones que, como la que nos ocupa, por su naturaleza, tiene un alto costo que escapa por lo general al poder adquisitivo de gran parte de la población” (fs. cit.,

   segundo párrafo).

2. Apelaron ambos litigantes (confr. fs. 158 y fs, 162 cit. y memoriales de fs. 162/163vta. y fs. 173/178, cuyos traslados fueron contestados a fs. 185/186 y a fs.

   195/197).

   La actora sólo se agravia de la distribución de las costas por su orden pidiendo que les sean impuestas a su contraria en su totalidad (fs.162/163).

   A su turno la demandada expone las siguientes quejas sobre cuya base pide el rechazo de la demanda, con costas: a) la cobertura objeto de la demanda no está

   prevista en el PMO ni en el plan de salud elegido libremente por los actores (fs. 173vta./175).

   Implica que no está obligada a ofertar al público consumidor servicios que estén expresamente contemplados en ese Programa; b) es el Estado Nacional -en su condición de garante del derecho a la salud de todos los ciudadanos- el obligado a suministrar o costear la prestación médica requerida (fs. 175, segundo párrafo); c) la condena impuesta pasa por alto aspectos conexos tales como, la responsabilidad por la pérdida de vida humana ínterin el proceso de FIV, el derecho a la identidad del recién nacido, la conservación y la propiedad de las células madre, etc. (fs. 175vta. y fs. 177, penúltimo párrafo).

3. Razones de orden lógico determinan que se trate, en primer lugar, el recurso de la accionada.

   Con ese propósito corresponde destacar el contexto en el que fue iniciado este pleito.

   El 17 de octubre de 2008 la señora V.C.R. y el señor D.F.C., de 39 y 35 años de edad respectivamente, promovieron acción de amparo contra la empresa Galeno Argentina Sociedad Anónima (“Galeno”) a fin de que se la condenara, con costas, a cubrir la totalidad de la “prestación de Fertilización in Vitro por la técnica de alta complejidad FIV o ICSI” a llevarse a cabo en Halitus Instituto Médico a favor de ambos y “en forma ilimitada hasta tanto ocurra el embarazo”, en un todo de acuerdo con las prescripciones indicadas por sus médicos tratantes. También pidieron que la condena abarcara los costos relativos a los medicamentos y a los honorarios de profesionales intervinientes (fs.

   14/26).

   En su primer escrito expresaron que habían contratado con G. el plan “Plata” en el año 2003 y que, a pesar de estar al día en el pago de las cuotas pertinentes,

   la empresa no había contestado el requerimiento formulado el 26 de septiembre de 2008 para que se les otorgara la cobertura que pedían judicialmente. Explicaron que ambos convivían desde hacía cinco años y enunciaron los obstáculos de orden médico que padecía la señora R. para quedar embarazada (fs. 16 vta.), los cuales los habían llevado a afrontar con sus propios recursos cuatro intentos de fertilización asistida por FIV que resultaron infructuosos,

   los dos primeros en junio y noviembre de 2006 en la institución Procrearte, y los restantes en octubre y noviembre del año siguiente en Halitus (fojas cit.). Fundaron su derecho en la Constitución nacional, en tratados internacionales con jerarquía constitucional, y en leyes locales y nacionales. Ofrecieron prueba, solicitaron el dictado de una medida cautelar de igual contenido a la pretensión principal y que se admitiera el amparo con costas (fs. 19vta./25vta.).

   A fs. 27/27vta. el magistrado de la instancia anterior rechazó la cautelar y dispuso que la causa tramitara por las reglas del proceso sumarísimo corriendo traslado de la demanda.

   G. compareció, contestó la demanda pidiendo su rechazo, con costas,

   sobre la base de lo oportunamente convenido y de que, al no ser un agente del seguro nacional de salud, sólo brindaba los servicios comprendidos en el P.M.O. sin estar obligada a más.

   Ofreció prueba, se opuso a la realización de los peritajes médico y contable, e hizo reserva del caso federal a todo evento (fs. 126/134).

   A fs. 141 el J. declaró la causa como de puro derecho por entender que la prueba ofrecida por las partes era innecesaria.

4. Seis son los hechos relevantes que están fuera de discusión: 1º) la afiliación de los actores a G. en el plan GL 250 número 1357916 (fs. 127vta.) y su vigencia; 2º) el diagnóstico clínico de la señora R. que justifica el método de fertilización de alta complejidad requerido (fs. 9 y art. 377 del Código Procesal); 3º) los cuatro tratamientos anteriores afrontados por ella y su pareja (fs. 9 cit.); 4º) el plan convenido no contempla cobertura alguna por la prestación médica en tela de juicio (documental de Galeno de fs.

   108/120 reconocida por su contraria a fs. 136, punto 2); 5º) la empresa demandada no es agente del seguro de salud (fs. 127, último párrafo y fs. 128 y admisión de fs. 133 vta., punto 3); y 6º) el silencio de la EMP frente al requerimiento de la cobertura formulado por ambos amparistas el 26 de septiembre de 2008 (ver carta con acuse de recibo, fs. 8).

   La cuestión a dilucidar consiste en determinar si la conducta de Galeno reseñada en el punto 6º fue arbitraria.

5. Para responder al interrogante planteado conviene repasar principios ya establecidos por esta Cámara en la materia, a saber, que el derecho a la salud es una lógica derivación del derecho a la vida sin el cual ningún otro derecho tiene sentido (doctrina de Fallos: 323:3229); y que está expresamente reconocido por normas de jerarquía constitucional (art. 42 de la Constitución nacional, art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;

   artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). No es el problema su protección jurídica -que se da por sentada- sino la definición para circunscribir su objeto. Sirve a ese fin reconocer que el hombre tiene no sólo derecho a vivir con plenitud física y mental sino también a perpetuarse a través de su progenie. Va de suyo que esta perspectiva, que se centra en la persona y que presupone su bienestar físico, no excluye otra de mayor trascendencia que involucra a uno de los elementos que hacen a la continuidad misma de la Nación, es decir, a su población.

   Lo expuesto basta para admitir, en términos generales, el derecho enunciado sin que sea necesario acudir a razonamientos forzados tales como postular el “derecho del concebido a nacer” (fs. 18, in fine) porque si la persona fue concebida la fertilización devendría innecesaria; y si no lo fue, no se ve de qué modo podrían atribuírsele derechos a alguien que no existe (art. 70 del Código Civil). Tampoco cabe hablar de un “derecho al niño” (fojas cit.,

   Poder Judicial de la Nación punto b) como si se tratara de un ius ad rem inconciliable con la trascendencia de los valores en juego y con el concepto mismo de persona En consecuencia, si alguien padece una patología que represente un obstáculo para procrear, su derecho a la salud está comprometido. El modo de resolver esa afectación dependerá de las circunstancias de cada caso y de las normas aplicables a él. En efecto, ningún derecho es absoluto en la medida en que depende de la reglamentación pertinente, la cual lo restringe razonablemente para que sea compatible con los restantes derechos (arts. 28 de la Constitución nacional y doctrina de Fallos: 278:287; 304:1524;

   305:818; 306:1566; 308:1631 y 325:11, entre otros).

   Hay que considerar, entonces, cuál es la regulación que atañe al caso de autos para conocer los límites del derecho invocado y las condiciones en que puede ser ejercido (si está sujeto a alguna modalidad o bien, si puede exigirse gratuitamente, etc.).

   Como se ha visto, los actores han sustentado su demanda en las Constituciones nacional y de la Ciudad de Buenos Aires, en tratados internacionales y leyes.

   Empero han omitido incluir el contrato que rige la relación con Galeno, el cual no es otra cosa que un estatuto normativo equiparable a la ley y aceptado espontáneamente por ellos (art.

   1197 del Código Civil).

   Al abordar este tipo de conflictos conviene aclarar que la situación de un particular que contrata con una empresa privada un plan de asistencia en materia...