Revocación contractual del estado por razones de oportunidad, mérito y conveniencia, su ambigüedad

• Autor: Melina Peralta

1. Introducción

En este artículo realizaré un recorrido por el tiempo sobre las diferentes posturas que se dieron, tanto en la jurisprudencia como en doctrina, sobre la extensión del resarcimiento indemnizatorio como correlato de la responsabilidad estatal en la revocación contractual. Arribando luego al decreto 1023/01 analizando sus disposiciones a raíz de la situación económica de la época y la búsqueda del bien común que persigue la legislación argentina en su conjunto.

2. Prerrogativas del Estado y sus cláusulas exorbitantes

El fin esencial de la función administrativa es la gestión directa einmediata del bien común, en miras de alcanzar la satisfacción de los interesesde la comunidad a su cargo como causa final del Estado. Para alcanzar talesaspiraciones es menester conformar un cuerpo normativo que se constituyacomo elemento regulador, ordenador y sistematizador de dicha función.Es así como la función administrativa se caracteriza por su exorbitanciaque la diferencia del derecho privado, pero ésta moderada a través de unconjunto de prerrogativas (sustanciales y procesales) del Estado y garantías(sustanciales y procesales) de los particulares; proveyendo el bienestar generalsegún esta expresado en el preámbulo de la Constitución Nacional.Tales circunstancias son las que producen una desnivelación delequilibrio contractual a favor de la Administración, la cual ejerce prerrogativasen cuanto a la interpretación, ejecución y extinción en las contrataciones.

En este contexto, y en lo que hace a la faz de ejecución contractual, es admitido que por causas vinculadas con el interés público, la Administración posee laprerrogativa de extinguir el contrato unilateralmente¹, a su vez, no es menoscierto que dicha actividad, aunque lícita, genera su responsabilidad y laconsecuente obligación de indemnizar los daños causados al co-contratanteprivado.Previo al dictado del Decreto 1023/2001, ningún cuerpo normativohabía legislado tales cláusulas exorbitantes. Este nuevo Régimen deContrataciones de la Administración Nacional consagró expresamente unconjunto de prerrogativas de las que gozará la Administración Pública en susrelaciones contractuales, dentro de las cuales se faculta a la Administración arevocar un contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia,excluyéndose, en tal caso, el derecho del co-contrante a reclamar el lucrocesante.

3. La actividad lícita estatal generadora de responsabilidad, ¿incorporación del lucro cesante al sistema de indemnizaciones?

La jurisprudencia se ha pronunciado al respecto de los elementos quecomponen la responsabilidad contractual con respecto a la actividad lícita delEstado en el fallo “Colombia S.A.” donde el alto tribunal en el año 1996 dijo:“Que el reconocimiento de responsabilidad contractual por su actividad lícitaexige para su procedencia el cumplimiento de ciertos requisitosimprescindibles, esto es, la existencia de un daño cierto, la relación decausalidad entre el accionar del Estado y el perjuicio y, obviamente, laposibilidad de imponer jurídicamente esos daños a la demandada […] A loscuales, cabe añadir, atendiendo a la particular relación que en el caso vincula alas partes, la necesaria verificación de un sacrificio especial en el afectado,como así también la ausencia de un deber jurídico a su cargo de soportar eldaño”².

Si bien la Corte sienta los requisitos adjudicatarios de responsabilidad contractual por la actividad lícita del Estado, no tenía un criterio uniformerespecto de la extensión del resarcimiento indemnizatorio para su contraparte.En algunos casos ha decidido la aplicación analógica de la Ley deExpropiaciones, y por ende, la exclusión del lucro cesante; y en otros, sedispuso que el lucro cesante se incluya en la indemnización.

3.1. Aplicación analógica de la Ley de Expropiaciones

Con respecto a la primer rama argumental precitada, en el caso “LosPinos S.A. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”³ se reclamó larevocación del permiso por el cual se había habilitado a la actora para explotar como albergue por horas un inmueble de su propiedad.La Corte se expidió diciendo: “[…] No es propio impuesto en formaparticular a la actora en beneficio de la comunidad sea soportado únicamentepor aquélla. Lo contrario sería un desmedro del principio de igualdad ante la leyy las cargas públicas consagradas en el art. 16 de la Constitución.El administrado debe ser indemnizado ya que el interés general nopuede autorizar a los poderes públicos a disponer de la propiedad de losparticulares.La utilidad privada no puede ser sacrificada a la pública sin unaadecuada compensación. Dicha indemnización se impone como garantía de lainviolabilidad de la propiedad.”La decisión hizo lugar únicamente a aquellos daños que guardaban unarelación directa e inmediata con la revocatoria dispuesta. Rechazó el reclamodel lucro cesante con fundamento en que: a) El sacrificio de bienes particularesse hizo en el interés público, y b) el patrimonio de la Administración no se habíavisto acrecentado por la revocación dado que no se transfirió ningún bien deldamnificado al ente que la dispuso.Por ende, diríamos que si la ley tiene por objeto una conducta lícita, oque lo ha sido bajo el ordenamiento jurídico que le dio nacimiento, luegomodificada por la ley contra la cual se reclama indemnización, existe deber jurídico de reparar.En la misma línea jurisprudencial, la Corte en el fallo “Cantón”⁴ expuso:“Esta actividad lícita e irrenunciable del Estado puede ser la causa eficiente dedaños a los particulares y generar la responsabilidad consiguiente cuandoafecte derechos amparados por garantías constitucionales […]. El menoscaboeconómico causado origina el derecho consiguiente para obtener unaindemnización como medio de restaurar la garantía constitucional vulnerada(art.17)”.Aplicó por analogía las reglas de la expropiación estableciendo que elresarcimiento debía extenderse a todos los gastos hechos en los contratoscelebrados y al previo abonado por la mercadería retenida, “la cual quedabaasí abandonada en beneficio del Estado”.En el caso “Motor Once”⁵, la cuestión debatida era el alcance delresarcimiento que correspondía otorgar, en virtud de la responsabilidad de laAdministración Municipal, derivada de la aplicación de una norma general depolicía de seguridad, a través de actos individuales de ejecución, queestableció la prohibición de seguir ejerciendo una actividad (expendio de combustible) en el establecimiento comercial que explotaba la actora. Así elTribunal –adhiriendo al dictamen de la Procuradora Fiscal– no reconoció elderecho a reclamar resarcimiento por el lucro cesante, en base a los fundamentos que se exponen a continuación: “[...] el Art. 18 de la Ley Nº19.549 vigente en el orden municipal por imperio de la Ley Nº 20.261 se limita aestablecer que la revocación de un acto administrativo regular –como lo era lahabilitación para el expendio de combustibles– resulta legítima indemnizandolos perjuicios que causare a los administrados, sin precisar los alcances delresarcimiento debido. El examen de las normas que fijan pautasindemnizatorias y que guardan mayor analogía con la situación discutida enautos, conduce irremediablemente a encontrar la solución en la Ley Nacionalde Expropiaciones Nº 21.499, es decir, en la norma legal típica que autorizaintromisiones del Estado en la propiedad de los administrados, cada vez que elinterés público las exija; pues sin esas intromisiones, el Estado no es capaz decumplir sus funciones. Ello así por cuanto la responsabilidad extracontractualdel Estado por actividad lícita no puede disciplinarse por normas de DerechoPrivado, porque ante el Estado actuando conforme a derecho, fallan todos lospreceptos sobre actos ilícitos. La solución sólo puede deducirse de losprincipios del derecho público [...]”.Macarel, en su nota al fallo, dijo “si el Estado respondiera por el lucrocesante ilimitado cada vez que lleve a cabo una actividad lícita que provocadaños, muy pronto se agotarían los recursos fiscales y hasta podrían no llegar a resarcirse las hipótesis comunes de responsabilidad estatal (vgr; por actosilícitos) lo que a todas luces constituiría una solución disvaliosa”⁶. Barraza dice que la teoría de la expropiación explica y fundamentaclaramente la responsabilidad extracontractual del Estado, cuando se haprivado a una persona de su propiedad pero cuando nos encontramos en otrassituaciones, como puede ser la afectación al derecho vida o a la libertad, lateoría de la expropiación ostenta sus flaquezas”⁷. Comadira⁸ hace notar que la analogía entre el instituto expropiatorio yel régimen de responsabilidad por actividad estatal legítima está justificada enla coincidencia de que ambas se desenvuelven dentro del mismo ámbitomencionado de “intromisiones estatales autorizadas”; tienden a proteger lamisma garantía constitucional y, sobre todo, persiguen la misma finalidad típicade interés público. También, nos dirá que “… no existe en la ConstituciónNacional una definición del quantum indemnizatorio debido a causa de lasviolaciones al derecho de la propiedad […]. La extensión de aquel depende a lareglamentación legal efectuada por el legislador, en el marco de los arts. 14 y 17 de la Constitución, al derecho de...