Restitución internacional de menores

• Autor: Feldstein de Cárdenas, Sara L.

Restitución internacional de menores

Por Sara L. Feldstein de Cárdenas

1. Introducción

Los niños, por su propia naturaleza, son los seres mas vulnerables y desprotegi-

dos de la especie humana. Con frecuencia las desavenencias matrimoniales derivan en conductas de los propios progenitores en las que los niños suelen ser tratados como meros objetos, siendo desplazados, retenidos o acarreados a través de las fronteras. Precisamente, en quienes habría que confiar, los mayores, son quienes olvidan tutelarlos y quienes más los agreden y lastiman. Si bien es cierto que no estamos ante un fenómeno nuevo, no es menos cierto que los frecuentes desplazamientos o retenciones ilícitas de los menores se encuentran facilitados por la celeridad del transporte internacional e incrementados por las migraciones laborales.

2. ¿Protección, sustracción, secuestro o restitución?

Nos hemos decidido por el empleo de los vocablos "restitución internacional de menores" descartando otros términos frecuentemente utilizados, tales como secuestro, sustracción o protección. El primero por inapropiado, el segundo por apuntar al autor de un acto reprochable y el último por excesivamente amplio. En efecto, para nosotros la terminología mas ajustada es la utilizada por la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores que ha sido aprobada por la República Argentina mediante la ley 25.358[1].

El fundamento de nuestra elección radica en que este texto normativo pone el acento en la actividad que debe realizar el Estado parte frente a los traslados o retenciones ilícitas de menores y no en los actos ejecutados por los progenitores[2]. En suma,

entendemos que, como el objetivo primordial en la materia es lograr la restitución de menores ilícitamente trasladados o retenidos, corresponde destacar la actividad de cooperación que se espera deben realizar los Estados.

3. Importancia del tema

Somos conscientes que nos enfrentamos a una cuestión de gran relevancia dentro del campo del derecho internacional privado, como es la restitución internacional de menores. Este tema involucra, estrecha e inescindiblemente, los intereses públicos y privados.

[Página 1]

Precisamente, esta es una de las numerosas cuestiones que nos ha convencido que, ante la creciente publicitación del derecho privado y la privatización del derecho público, ha perdido vigencia la clásica distinción del derecho en público y privado.

Sin embargo, la sociedad que durante mucho tiempo observó la pugna entre el interés del menor y el bienestar personal de padres desavenidos, ha comenzado a comprender que esta lucha de intereses, no puede tener otro resultado que el predominio del "interés superior del niño".

4. Mecanismos de protección de los Estados

Para impedir que estos desplazamientos, que tienen en su génesis motivos egoístas, resulten exitosos para quienes los han llevado a cabo, los Estados han comprendido que se impone la mutua cooperación para efectivizar el pronto retorno del menor al Estado de su residencia habitual, así como también garantizar la protección del derecho de visita.

De este modo se han diseñado diversas soluciones convencionales que contie-

nen mecanismos de protección, entre los que se destacan los implementados en los convenios internacionales, sean bilaterales o multilaterales. Estos instrumentos internacionales son de distinta naturaleza o índole según precisen o no, de la existencia de una decisión emanada de las autoridades competentes de un Estado contratante para efectivizar la restitución. En efecto, algunos convenios se sustentan en una decisión, cuyo reconocimiento y ejecución hará efectiva la restitución de aquellos menores que han sido trasladados ilícitamente. Se trata del empleo de los tradicionales procedimientos de exequátur. En cambio, en otros convenios internacionales, el procedimiento para el logro de la restitución internacional es propio, autónomo, distinto del empleado para el cumplimiento de sentencias extranjeras. Precisamente, el objeto de este trabajo es analizar sucintamente este procedimiento de peculiares contornos en uno de sus más acabados modelos, el Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores del 25 de octubre de 1980[3].

5. Aspectos que trata el Convenio de La Haya

El Convenio de La Haya abarca los aspectos civiles del traslado o retención ilícito de menores, dejando...