Responsabilidad del Estado por omisiones en el poder de policía de seguridad

• Autor: Mariana Rosenberg
• Cargo: Abogada, Master en Derecho Administrativo, Universidad Austral
• Páginas: 37-52

Page 37

Hemos optado por el desarrollo del presente tema¹, en la firme convicción que desde el estudio cuidadoso del mismo, podemos contribuir a la búsqueda de un equilibrio entre las prerrogativas que caracterizan a la actividad del Estado y las garantías que les son debidas a los ciudadanos; a los fines de “no atribuir al Estado más responsabilidad de la que en justicia le corresponde, ni desdePage 38 la perspectiva estatal exigir a los particulares más sacrificios que los debidos en justicia”².

Consideramos que el tema involucra valores fundamentales en la existencia del hombre, como son la vida y la libertad. De allí la relevancia de su estudio y profundización, a los fines de obtener algunas directrices que colaboren a gestar criterios de atribución normativa al momento de establecer la responsabilidad ante omisiones en materia de seguridad.

1. Policía y poder de policía

Conceptualmente la expresión “policía” y “poder de policía”, son expresiones diferentes que inclusive tienen distintas acepciones temporo-espaciales. Por ejemplo Giannini³ expresa —aludiendo a los tipos estructurales que históricamente se fueron dando dentro de la administración pública— que en determinados estados germánicos y en algunos italianos se gestó un “Estado de policía”, donde la noción de “policía” se definió por un significado entonces común de actividad dirigida a la ordenada convivencia de la colectividad. Aclara Giannini que “[...] La ordenada convivencia está indisolublemente unida a la promoción del bienestar, de donde la actividad de policía llega a transformarse en policía de bienestar”. En esencia, la normativa de estos Estados el “Polizeirecht”⁴ es la codificación de reglas del absolutismo ilustrado —que presenta a criterio de autor citado un complejo esquema jurídico y sociológico—, donde una parte de la actividad administrativa continuaba siendo regulada por el derecho común y en efecto, en todas las partes quedaba el Fisco con todos losPage 39 poderes, aunque éstos no estaban ya maximalizados como en el Estado absoluto que lo había precedido.

“[...] La corona, por otro lado, tiene siempre poderes propios que ejercita sin posibilidad de control: a veces el juez no tiene ni siquiera jurisdicción sobre algunos de sus actos. Por el contrario, en las materias reguladas por el derecho de policía, la legislación comienza a admitir la situación subjetiva del interés protegido y esto constituye un notable paso adelante respecto al período precedente en el cual no se conocían más que situaciones de sujeción [...]”⁵, aclara el autor que el término “policía”, en este período, está tomado como la clásica politia, equivalente al ordenamiento de los asuntos públicos. Estado de policía tenía pues en su origen un significado aceptable, después asumió un significado “odioso” —en términos de Giannini— por una razón histórico-política bien clara: “[...] La polémica liberal del ochocientos realizada bajo una ideología abstracta y a-histórica, no supo ver lo que significaba este progreso respecto del Estado absoluto puro y sintió, e incluso, sufrió su aspecto más deteriorado, cual era el reconocimiento de los derechos humanos y, por tanto, de opresión y de agresión a las libertades; de aquí la degradación de la noción de policía que existe en la actualidad y la introducción de lo ‘policíaco’, que está todavía hoy en uso [...]”.

Luego —en Europa— observamos que se manifiesta una concepción de policía restringida, mientras que en América es una tendencia mucho más amplia.

La concepción de Poder de policía surge de la jurisprudencia estadounidense en 1827.

Hay autores que consideran que la distinción conceptual entre policía y poder de policía debe eliminarse; mientras que para otro sector importante de nuestra doctrina no se tratarían de conceptos asimilables, ya que “policía” sería la función o actividad administrativa que tiene por objeto la protección de la seguridad, mo-Page 40ralidad, o salubridad públicas y de la economía. Por otra parte, “poder de policía”, sería una potestad atribuida por la Constitución Nacional al órgano o Poder Legislativo a fin de que éste reglamente el ejercicio de los derechos, y el cumplimiento de los deberes constitucionales de los habitantes. Agrega Marienhoff, que tal punto de vista ha sido objetado por parte de la doctrina⁶, pero que no obstante la disidencia, la distinción tiene una importancia didáctica ya que nos permite determinar qué ámbito de actuación incumbe a la administración específicamente y aquel que le incumbe al legislador⁷.

En suma, podría definirse a la policía como la manifestación de autoridad de la administración pública, que en ejecución de normas legislativas previas, limita la libertad y los derechos individuales ante las posibles perturbaciones que se ocasionen a la satisfacción de los bienes comunes, manifestándose por medio de actos administrativos ejecutorios de coacción directos. La técnica jurídica de la coacción aparece así justificada por el contenido que debe cumplir y por tratarse siempre de actos administrativos. Por eso la policía es un sector de la función administrativa.⁸

Page 41

Formuladas estas diferencias, entendemos que la noción de policía de seguridad se encuentra íntimamente relacionada al concepto de orden público administrativo⁹, considerando éste circunscrito a la idea de orden material, exterior y objetivo. En este sentido, las fuerzas de seguridad policiales desarrollan sus tareas intentando preservar un orden externo ya que su deber es mantener el orden público —en la acepción a la que vengo haciendo referencia—, es decir en lo “somático”, en términos de Bielsa, por lo que no puede pues intervenir en los conflictos que originan esas altePage 42raciones, sino únicamente reestablecer la tranquilidad pública, tanto en su función preventiva como represiva. Siempre teniendo en cuenta que su fin primordial es prevenir, no reprimir.

Estas funciones de la policía¹⁰, deben estar siempre ajustadas a las reglamentaciones o coerciones impuestas en virtud del poder de policía. Justamente, estas reglamentaciones son las que impiden que los objetivos de la policía en el reestablecimiento del orden público alterado se tornen ilusorios o devengan arbitrarios.

En este sentido, las decisiones de “la orden policial” deben estar siempre subordinadas a las leyes u ordenanzas que en su consecuencia se dicten.

Desde esta perspectiva, consideramos que la relación existente entre la seguridad ciudadana y la policía está terminantemente delineada por el ejercicio del “poder de policía”, en virtud del cual el Estado tiene la obligación de generar políticas públicas de seguridad, con base en las cuales los ciudadanos vean asegurados sus derechos constitucionales.

Ahora bien, en nuestro sistema jurídico la obligación del Estado de prestar seguridad a los ciudadanos surge independientemente del marco político —en primer lugar, de la Constitución Nacional—, donde entre sus objetivos se encuentra “[...] afianzar la justicia, consolidar la paz interior, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad”. La actividad limitadora de la policía, se sustenta en los arts. 14, 17, 18 y 19 de la CN. Como así también en los pactos incorporados a ella. Siendo normas específicas en materia de seguridad interna la ley N° 333 (Ley Orgánica de la Policía Federal); ley N° 18.398 (Ley de Prefectura Naval Argentina); ley 19.349 (Ley de Gendarmería Nacional); Ley Secreta N° 20.195; ley 24.059, la cual organiza un sistema de seguridad cuya finalidad es la de determinar las políticas de Seguridad Interior; ley 21.521 (Policía Aeronáutica Nacional).

Page 43

Cabe destacar y no es un detalle menor, que el sistema de seguridad en nuestro país responde a un diseño elaborado durante sucesivos gobiernos de facto. Estimamos que el mismo presenta deficiencias que deben ser modificadas mediante una arquitectura de seguridad que responda a los cánones exigidos en el marco de un Estado democrático. Estimamos que en la medida en que esta estructura legislativa no sea sustituida por normas tuitivas de las garantías individuales y acordes sistemáticamente a una correcta política pública de prevención de riesgos sociales, aumentan las posibilidades de excesos en las funciones represivas y preventivas.

2. Actividades materiales de policía y márgenes de discrecionalidad

Un aspecto interesante se plantea con relación a aquellas actividades materiales de policía, que se desarrollan dentro del funcionamiento administrativo y que implican márgenes de discrecionalidad en la ejecución de la orden dada, que puedan eventualmente dar lugar a responsabilidades del Estado ya sea por acciones, como por omisiones.

El Consejo de Estado Francés, tiene dicho que este tipo de faltas encuadran en algunas modalidades del servicio público de policía, debido a las características de las acciones que llevan a cabo y ha establecido un sistema de faltas leves y graves, involucrando estas últimas responsabilidad del Estado llegado el caso.

Se delimitaría si la falta es grave o simple según el margen de apreciación en la toma de decisiones que haya tenido el actuar policial, siempre dentro del marco de las circunstancias que rodearon al caso concreto¹¹. De esta manera, se establece un siste-Page 44ma de responsabilidad sin culpa y otro de responsabilidad por culpa grave o “lourde”.

Estimamos que en la medida en que ha mediado una porción de discrecionalidad en la ejecución de la orden dada —en función de...