Resolución 522.

Emisor:ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
Fecha de la disposición: 1 de Noviembre de 2017
 
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ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD

Resolución 522/2017

Buenos Aires, 25/10/2017

VISTO: El Expediente del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE) N° 47.307/2016, la Resolución ENRE N° 71/2017 y sus modificatorias Resolución ENRE N° 87/2017 y la Resolución ENRE N° 165/2017, y

CONSIDERANDO:

Que este Ente mediante la Resolución ENRE N° 71/2017, Resolución ENRE N° 87/2017 y Resolución ENRE N° 165/2017 resolvió la Revisión Tarifaria Integral (RTI) del ENTE PROVINCIAL DE ENERGÍA DE NEUQUÉN \u2013 TRANSPORTISTA POR DISTRIBUCIÓN TRONCAL (en adelante EPEN) determinando el régimen tarifario aplicable a la Concesionaria para el período tarifario 2017/2021.

Que posteriormente, a través de la Nota Entrada N° 239.699 del 22 de marzo de 2017, EPEN interpuso el Recurso de Reconsideración en los términos del Artículo 84 y concordantes del Decreto Nº 1.759/1972 reglamentario de la Ley Nº 19.549 de Procedimientos Administrativos (LNPA), contra la Resolución ENRE N° 75/2017 y su Similar N° 71/2017 (o "la Resolución Recurrida").

Que EPEN señala que el ENRE "admitió parcialmente los conceptos y valores proyectados por el EPEN para ser incluidos en el valor de la tarifa a fijarse", y que "el rechazo de aquellos conceptos y/o "ítems" que el ENRE considera que no corresponderían ser tenidos en cuenta al momento de revisar y establecer la nueva tarifa, importa ciertamente una decisión infundada, carente de motivación suficiente y violatoria no sólo de la normativa aplicable en materia tarifaria, sino también contraria a la finalidad u objeto que inspiró el dictado de la Resolución."

Que EPEN manifiesta que la Resolución es nula en los términos del Artículo 14 de la LNPA y susceptible de ser revocada en función de lo dispuesto en el Artículo 17 de la LNPA.

Que posteriormente, la Transportista mediante Nota de Entrada ENRE N° 242.325 presenta una nueva determinación de su remuneración, que incluye la base de capital aprobada en Resolución ENRE N° 71/2017, el ítem "fondo eléctrico" en los costos operativos, las inversiones distribuidas proporcionalmente entre los distintos periodos del quinquenio y un UNO COMA CINCO POR CIENTO (1,5%) de los costos operativos destinados a la regularización de servidumbres administrativas de electroducto. De esta forma el ingreso requerido por EPEN es de PESOS CIENTO OCHENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS TRES ($ 185.592.803) por año a valores de diciembre de 2015.

Que finalmente, por Nota de Entrada ENRE N° 242.562 presenta un nuevo resumen del Plan de Inversiones del quinquenio, por un monto de PESOS OCHENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO COMA SESENTA ($ 82.389.694,60) por año.

Que los agravios presentados por la Transportista son los siguientes.

Que en lo que respecta al rubro "personal fondo eléctrico Ley N° 2.938/2015" proyectado por el EPEN para el año 2017, dice la Transportista que "el mismo fue rechazado por el ENRE por no considerarlo un "costo" de operación, mantenimiento y administración del EPEN "Transportista" -alcanzado por la presente RTI-; sino del EPEN en su conjunto (Distribuidora y Transporte)."

Que sostiene EPEN que hay un "evidente yerro interpretativo" del Ente Regulador, en primer lugar, porque el EPEN es un organismo público descentralizado y autárquico de la Administración Pública de la Provincia del Neuquén (Artículo primero de la Ley 1303 texto ordenado de la Ley 2386), tratándose de una única persona jurídica pública (Artículo 146 Inciso. a) del CCyCN) cuyo objeto es la prestación del servicio público de electricidad. En segundo lugar, y en línea con lo anterior, el llamado "Fondo Eléctrico" es un beneficio ganancial a favor de los trabajadores que viene impuesto al EPEN como persona jurídica pública por expreso mandato constitucional (Artículo 14 bis C.N.), y fue creado e incorporado al esquema de remuneraciones previsto en su Convenio Colectivo de Trabajo por la señalada norma provincial. De acuerdo al mentado CCT, la base para su cálculo es el NUEVE POR CIENTO (9%) de la "recaudación total proveniente de usuarios/clientes" del EPEN, cualquiera sea la actividad que preste (distribución y/o transporte).

Que EPEN asegura que "las sumas contempladas en el rubro \u2018Personal Fondo Eléctrico Ley N°2.938/2015\u2019 deberían integrar la tarifa tal y como fue propuesta, en razón de que la vinculación directa del mismo con el servicio de transporte viene dado por los ingresos a los que afecta (tarifa abonada por los usuarios de transporte), y no la forma en que se distribuye".

Que la Transportista continúa diciendo que "en el hipotético caso de rechazarse su inclusión en la tarifa objeto de revisión integral, el EPEN verá afectada su operación como transportista, ya que deberá asumir con su propio patrimonio un costo emergente de dicho servicio, cuando el mismo debe provenir justamente de la tarifa que percibe por el desempeño de esa actividad por ser ésta el ingreso afectado conforme lo dispone la norma convencional."

Que EPEN entiende que la "legalidad y razonabilidad" de la inclusión del "Fondo Eléctrico" dentro del Convenio Colectivo de Trabajo, viene dada por el mandato constitucional del 14 bis C.N., y debe ser contemplada en la tarifa dada su obligatoriedad para la Transportista.

Que EPEN sostiene que "la Resolución ENRE N°71/2017 sería de esta manera INCONSTITUCIONAL por omisión, al excluir el rubro en cuestión de la determinación de la tarifa de transporte, afectando derechos sociales de preferente tutela frente a los derechos de los usuarios del servicio de transporte" y agrega que, por "la naturaleza jurídica del "Fondo Eléctrico", a su jerarquía constitucional, a su carácter imperativo e indisponible para el EPEN resulta procedente el ítem propuesto."

Que dice EPEN que la Resolución ENRE N° 71/2017 se encuentra viciada en su causa como antecedente de derecho (objeto), proyectándose dicho vicio en los demás elementos esenciales del acto.

Que la Transportista agrega que la Resolución ENRE N°71/2017 al afirmar que "la tarifa que abonen los usuarios de transporte no tiene por qué incluir ni contemplar el costo de los empleados de la distribuidora", adolece de un error en la interpretación de la causa como antecedente de derecho del acto, afectando directamente a su objeto y motivación.

Que posteriormente EPEN asegura que el ENRE en su análisis sobre la inclusión del "Fondo Eléctrico" dentro de los costos de operación, mantenimiento y administración debió recaer sobre la calidad de "ingresos" que lo conforman, dentro de los cuales se encuentra la tarifa abonada por los usuarios de transporte. De esta forma, dice EPEN, resulta indiferente si la distribución del fondo se efectúa entre todo el personal del ente, y/o personal avocado exclusivamente a tareas propias de Transporte, ya que lo que está en juego y genera el costo es la forma de determinación y liquidación del fondo, y no su pago o distribución.

Que luego agrega el EPEN que "el razonamiento utilizado por el ENRE que radica en la determinación sólo de los costos de la actividad de la Transportista determinaría -a la luz de la norma convencional- que los valores integrantes del fondo eléctrico, y denunciados por el EPEN como costos de transporte fueran distribuidos solamente entre el personal con dedicación exclusiva a transporte, situación ésta que no se compadece con la norma convencional referida, ni con el mandato establecido por el 14 bis C.N., invadiendo -además- la esfera de competencias propias de mi Mandante."

Que además sostiene EPEN que la Resolución ENRE N°71/2017 prescinde de las normas de aplicación al caso, que vienen dadas por el Artículo 40 Ley 24.065 y Artículos 14 bis, 75 inciso 19 y 22 C.N.

Que el recurso presentado por EPEN continúa diciendo que la Resolución ENRE N° 71/2017 tiene vicios en los elementos esenciales del acto \u2013causa como antecedente de hecho \u2013 motivación, dado que la misma evidencia -en lo que al rubro \u2018fondo eléctrico\u2019 refiere- una flagrante inexactitud material de los hechos invocados como antecedentes del acto, que no reconocen fundamento alguno.

Que EPEN, haciendo referencia a que la Resolución Recurrida expresamente menciona que: "En el año 2015 los empleados eran SETECIENTOS TREINTA (730) (SETECIENTOS DIECISIETE (717) empleados de distribución y TRECE (13) empleados de transporte)", dice que este es el hecho y antecedente en el cual se sustenta el acto, en los términos del Artículo 7 inciso. b) LNPA. EPEN sostiene que "el mismo, por resultar falso, fulmina de nulidad al acto administrativo en la parte pertinente tal como lo prescribe el Artículo 14 inciso b) LNPA, en tanto se han tenido por existentes hechos y antecedentes erróneos. Estos hechos (cantidad de empleados afectados a Distribución y Transporte) son producto de la simple voluntad del funcionario y carece de sustento táctico objetivo."

Que luego la Transportista dice que "hay, pues, una apreciación errónea de los hechos que determina la falsa causa y que afecta la condición de validez de la Resolución ENRE N°17/2017. Tal es así que un acto dictado sobre la base de presupuestos tácticos irregulares (cantidad de empleados afectados) determina, en principio, la nulidad absoluta."

Que por esa razón, agrega EPEN, la sola circunstancia de que TRECE (13) empleados se encuentren afectados con exclusividad a tareas de transporte, en modo alguno autoriza a suponer o afirmar que los restantes SETECIENTOS DIECISIETE (717) empleados de la planta de personal del EPEN realicen tares de Distribución. Este razonamiento carece de sustento lógico alguno y no se sostiene ni en los hechos ni en los antecedentes obrantes en autos (Planta de Personal del Organismo).

Que asimismo, la Transportista dice que no pudo prescindirse de ese análisis la contemplación de los...

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