Repensando la pertinencia de los atributos de los actos administrativos

Autor:Julio Conte-Grand
Páginas:507-523
 
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Sumario: I. IN TRODUCCIÓN: EL DERECHO ADMI -
NISTRATIVO ACTUAL. – II. LA CONSTRUCCIÓN DE LOS
ATRIBUTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. – III. LA
REVISIÓN DE LOS ATRIBUTOS. III.1. PRESUNCIÓN DE
LEGITIMIDAD. III.2. IMPERATIVIDA D O UNILATERALI-
DAD. III.3. AUTOE JECUTORIEDAD O EXIG IBILIDAD.
III.4. AUTOEJECUTIVIDAD. III.5. TIPICIDAD. – IV. EN
BUSCA DEL ACTO ADMINISTRATIVO PERDIDO . – V. BI-
BLIOGRAFÍA.
I
Introducción: el derecho administrativo
actual
OTTO MAYER, en 1924, afirmó que “el derecho
constitucional pasa y el derecho administrativo
queda”(2). A pesar de que dicha afi rmación ha
sido hecha en Alemania durante el primer cuarto
del siglo XX, nos parece que define con rara pre-
cisión la actual situación del derecho administra-
tivo en Brasil. Pasados más de 20 años de la pro-
mulgación de la Constitución Federal vigente –
sin dudas, la más democrática y aseguradora de
derechos de la historia del derecho constitucional
brasileño–, repetimos, en el ámbito del derecho
administrativo, las mismas verdades absolutas e
incuestionables por más de 70 años.
Desde que el derecho administrativo brasileño
se amoldó para seguir una línea más próxima a la
romanística, con fuerte inf luencia del derecho
francés y del derecho italiano, allá por la segunda
mitad de la década de 1930(3), determinadas con-
cepciones del derecho administrativo siguen sien -
do repetidas sin mayores reflexiones. No obstante
haber tenido vigencia cinco cartas constituciona-
les distintas y el conjunto de derechos de los ciu-
dadanos haber sido sensiblemente ampliado a lo
largo de este período, de manera irreflexiva, per-
manecen do ctrina y jurisprude ncia fuertemente
aferradas a determinados dogmas del derecho ad-
ministrativo creados en contextos históricos que
ya no existen.
No pocas veces evita el Poder Judicial analizar
cuestiones esenciales a la defensa de los derechos
de los ciudadanos y en el límite de los poderes de
la administración pública valiéndose de cons-
trucciones est áticas y desprendidas del derecho
positivo. Tal escenar io demuestra una enorme
brecha entre el contenido de los derechos de los
ciudadanos (notoriamente aquellos derechos fun-
Repensando la pertinencia de los atributos
de los actos administrativos
por VITOR RHEIN SCHIRATO(1)
(1) Doctorando en Derecho del Estado por la Facultad de
Derecho de la Universidad de São Paulo. Maestría (LL.M.)
en Derecho Administrativo Econó mico por la Facultad de
Derecho de la Universidad de Osnabrück, Alemania. Profe-
sor de Derecho Administrativo y Derecho Económico de la
Facultad de Derecho de la Universidad São Judas Tadeu. Se-
cretario académico del Centro de Estudios de Derecho Ad-
ministrativo, Ambiental y Urbanístico –CEDAU–. Abogado
en São Paulo.
(2) MAYER, OTTO,D eutsches Verwaltungsrecht, 3 ª ed.,
Berlín, Breyer, 1924, vol. I, prefacio (t raducción propia ).
Sobre un análisis histórico del contexto d e la afir mación,
véase: MEDAUAR, ODETE,Direito Administrativo em Evolu-
ção, 2ª ed., São Paulo, Revista de los Tribunales, 2003, pág.
163 y sigs.
(3) Según nos parece, desde la proclamación de la Repú-
blica hasta las primeras décadas del siglo XX, el derecho ad-
ministrativo brasileño recibió mayor influencia del derecho
norteamericano que del derecho administrativo europeo. A
partir de un análisis de las obras de la época, sobre todo aque-
llas de RUY BARBOSA, J. H. MEIRELLES TEIXEIRA, ANHANHA
MELLO y BILAC PINTO, se evidencia que el tratamiento dado
a los institutos del derecho administrativo es más próximo al
sistema norteamericano que al sistema europeo. No obstante,
a partir de la década de 1930 –principalmente después de la
edición de la obra Instituições do Direito Administrativo, de
THEMÍSTOCLES BRANDÃOCAVALCANTI, de 1936– la doctrina y
jurisprudencia brasileñ as pasa ron a demostra r influ encia
mucho mayor del sistema europeo y menos del sistema nor-
te americano.
VITOR RHEIN SCHIRATO508
damentales creados por el texto constitucional) y
la realidad de su aplicación. El ciudadano sigue
siendo tratado como súbdito(4) d e una adminis-
tración pública plenipotenciaria, que hace lo que
quiere, cuando quiere, de la form a que quiere y
goza de todas las prerrogativas para sustentar sus
actos.
Realmente, el derecho constitucional pasa y el
derecho administrativo queda. El derecho consti-
tucional pasó, evolucionó, amplió sig nificativa-
mente la esfera de derechos de los ciudadanos y,
por consigu iente, el rol de obligaciones del Es-
tado. Al mismo tiempo, el derecho administrativo
se quedó. Todavía permanece preso, según la con-
cepción de diversas doctrinas –intensamente re-
flejado en la jurisprudencia–, a valores creados en
un tiempo en que no era positivado, que favore-
cen al Estado mucho más que a los ciudadanos.
Mientras la Constitución Federal, como resul-
tado de la constante evolución y modificación de
la sociedad, cada vez más, protege al ciudadano e
impone al Estado una enorme pléyade de deberes
respecto del primero(5), el derecho administrativo
continúa repitiendo fórmulas genéricas y vacías
que simplemente frustran la capacidad de los ciu-
dadanos de imponer sus derechos contra la admi-
nistración pública.
Además de esto, las formas de actuación de la
administración pública sufrieron enormes altera-
ciones a lo largo de las últimas décadas, notoria-
mente después de la segunda posguerra, en con-
traposición a lo que venía verificándose en la gé-
nesis de l derecho adm inistrativo(6). Al tr atar la
formación y el desarrollo inicial de esta rama del
derecho, los ideales del liberalismo exigí an del
Estado simplemente una actuación ne gativa de
garante de derechos abso lutamente basilares,
como vida , libertad y propiedad(7), al paso que
hoy se exige mucho más del Estado. Como resul-
tado de esta ampliación de los deberes y de sus
campos de actuación, el régimen jurídico al que
se somete el Estado es cada vez más variado, pues
a veces el Estado es agen te económico, a veces
es incentivador y fomentador, a veces es prestador
de servicios, etc. Tal escenario torna cada vez más
difícil la búsqueda de un régimen jurídico único
de la administración pública y, por consiguiente,
de un régimen único para sus actos.
En este contexto, nos proponemos analizar en
este estudio una de las mayores herencias históri-
cas del derecho administrativo: la creencia dog-
mática en la existencia de atributos del acto admi-
nistrativo. Históricamente, se construyó la noción
de que los actos labra dos por la administración
pública en la realización de sus competencias le-
galmente atribuidas, poseen ciertos atributos que
les confieren un régimen jurídico propio, diferen-
ciándolos de los demás actos jurídicos.
Según nos parece, la práctica actual del dere-
cho administrativo –directamente influenciado y
determinado por el derecho constitucional(8)– im-
(4) OTTOMAYER, expresamente utiliza la expresión “súb-
dito” para referirse a los ciudadanos en sus relaciones jurídi-
cas con la administración pública, dejando muy clara la po-
sición de supremacía y superioridad de esta frente a aquéllos.
Conf. MAYER, OTTO,Derecho administrativo alemán, 2ª ed.,
Buenos Aires, Depalma, 1982 (traducción de la edición fran-
cesa de 1904 de Horacio H. Heredia y Ernesto Krotoschin),
t. I, pág. 17 y sigs.
(5) En este sentido, afirma ODETEMEDAUAR: “En el trans-
curso de 20 años, la Constitución se reveló catalizadora de la
evolución del derecho administrati vo y de prác ticas admi-
nistrativas en pro de los derechos de las personas físicas y ju-
rídicas. Pero todavía no es suficiente, en especial en lo que
respecta a la práctica administrativa, con ciudadanos aún tra-
tados como “súbditos”, en contraste con la Constitución. Ésta
debe tornarse cada vez más viva y más plenamente respetada,
reduciéndose la distancia entre la letra y su aplicación, lo que
es tarea de todos y, de modo más acentuado, de los profesio-
nales del Derecho...”, en Constituição de 1988: Catalisadora
da Evolução do Direito Administrativo?, Revista do Advo-
gado, año XXVIII, setiembre de 2008, nº 9 9, São Paulo,
AASP, pág. 107.
(6) Retomando y reforzando la tendencia iniciada por la
Constitución Alemana de 1919 (Constitución de Weimar) una
vez acabada la Segunda Guerra Mundial, los textos constitu-
cionales que fueron editados siempre otorgaron un importante
rol a los derechos garantizados a los ciudadanos (derechos
fundamentales), que protegían a los ciudadanos de la acción
estatal e imponían al Estado deberes positivos y negativos, lo
que demandó una considerable alteración en la forma de ac-
tuación de la administración pública, puesto que ésta pasó a
estar directamente vinculada por los derechos fundamentales
creados por el derecho constitucional. Sobre el tema, véase:
PIEROTH, BODO - SCHLINK, BERNHARD, Grundrechte - Staats-
recht II, 25ª ed., C. F. Muller, Heidelberg, págs. 10-13.
(7) Conf. SESIN, DOMINGO J.,Administración pública: ac-
tividad reglada, discrecional y técnica. Nuevos mecanismos
de control judicia l, 2ª ed., LexisNexis Depalma, B uenos
Aires, 2004, pág. 22 y sigs.
(8) GUSTAVO BINENBOJMmenciona con propiedad la exis-
tencia de una constitucionalización del derecho, que implica
“el reconocimiento de que toda la legislación infraconstitucio-
nal tiene que ser interpretada a la luz de la Constitución, que
debe tornarse una verdadera brújula, guiando al intérprete en
la resolución de cualquier cuestión jurídica”. Ama Teoría do
Directo Administrativo. Directos Fundamentáis, Democracia
y Constitucionalidad, Rio de Janeiro, Renovar, 2006, pág. 65.

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