Renegociación del servicio telefónico
| Autor | Dromi, Roberto |
| Páginas | 107-131 |
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Las cláusulas originarias contenidas en un contrato están enderezadas a establecer las condiciones en que las partes van a obtener lo que pretenden.
Ello encuentra sustento en la "previsibilidad media" requerida en el marco de un sistema legal dado, la que al garantizar la vigencia de la seguridad jurídica, permite viabilizar la estabilidad y continuidad normativa1.
En este sentido, en términos genéricos la figura jurídica del contrato constituye una "norma", vale decir, es ley aplicable a las partes que lo celebran, en tanto está llamado a reglar los derechos y obligaciones de aquéllas2.
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Al respecto, debe mencionarse que el mentado principio jurídico también aparece como un fundamento legal que le confiere sustento a la garantía de la intangibilidad ecuacional de los contratos públicos. También la necesidad de cumplir el contrato público encuentra fundamento en lo previsto en el principio de legalidad que rige todo el accionar de la Administración. Asimismo cabe mencionar los "principios de buena fe y equidad contractual" y "continuidad de los contratos públicos" que rigen toda la ejecución de los contratos públicos.
De este modo, el ordenamiento jurídico y el contrato están destinados a regir una determinada normalidad, que se basa necesariamente en la realidad de un tiempo dado, cuya modificación se estima paulatina3.
Así, ello resulta aplicable al campo de los contratos que celebran las personas físicas y/o jurídicas, pues allí rige el principio legal que establece que siempre debe primar el mantenimiento de las condiciones contractuales originariamente pactadas (cláusula "rebus sic stantibus")4 lo cual se aplica concretamente al caso de los contratos públicos.
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En cuanto al caso concreto de los contratos de concesión, se ha expresado que: "...el destino razonable de toda concesión es el de poder realizar su contrato en el mercado de capitales. Esto conduce directamente a la 'democratización del capital': la sociedad, se convierte en la verdadera dueña de los servicios públicos. Tanto los bancos como el mercado de capitales requieren el respeto absoluto a dos principios que son pilares del contrato de concesión: un valor lo más constante posible para la ecuación económico financiera de la concesión y, la seguridad jurídica en el horizonte de tiempo que dura la concesión. Sin la confianza en que estos dos pilares serán respetados por el concedente de manera cabal, no habrá crédito y, por lo tanto, no habrá inversión seria...", Crivelli, Julio César, "Concesiones: no alcanza discutir sólo tarifas", en http://www.jccrivelliabogados.com/crivelli_articulos_ampliar, acceso 31/03/2008.
En ese sentido, existen diversos preceptos en el Código Civil que le confieren sustento legal a lo expresado5.
De allí que los factores relativos a la seguridad jurídica y a la previsibilidad jueguen un rol fundamental en el proceso de ejecución de las prestaciones contractuales6.
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También cabe mencionar que gran parte de la doctrina ha sostenido que resulta de vital importancia que se pueda garantizar la vigencia de la seguridad jurídica y de la estabilidad especialmente en lo que atañe al campo de la contratación administrativa. Ver Gordillo, Agustín, "El Estado de derecho en estado de emergencia", LL, 12/10/2001.
Por ello, cuando se produce un "contraste" entre la seguridad jurídica originaria (la letra del pliego y del contrato) y la realidad sobreviniente, generando un "desequilibrio" entre los "dos propios" del contrato público, aparece la necesidad de renegociar las condiciones contractuales7.
Así, el equilibrio contractual está conformado por una suma de elementos que integran o componen la fórmula ecuacional, la cual a su vez tiene "dos propios". Uno de contenido económico: la intangibilidad y estabilidad del precio y otro de contenido político: la tangibilidad y actualidad del interés público8.
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La renegociación importa el ajuste de los términos contractuales procurando la mejor consecución de su objeto. Para evitar que se malogre el propósito tenido en miras al celebrar el acuerdo de voluntades, se pueden hacer ajustes en la estructura técnica, prever los precios y otras condiciones, prorrogar los plazos y hacer otras concesiones que faciliten la ejecución del contrato. Ver Dromi, Roberto, Empresas públicas. De estatales a privadas, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1997, pp. 51-52.
Ello implica que se debe producir un equilibrio entre la posición "en menos" y la posición "en más" por parte del Estado. La posición "en menos" exige respetar la ecuación económica financiera del contrato, lo cual se traduce en la intangibilidad del precio a favor de su contratista.
Por su parte, la posición "en más" se produce por primar siempre el interés general y el bien común, y titularizar el Estado las prerrogativas que le permiten hacer valer la ecuación política, que favorece el mantenimiento de la vigencia del interés público9.
Así, de no existir una renegociación y/o reconversión, en el caso de que fuese afectado el equilibrio ecuacional, ello podría implicar la violación de derechos de orden constitucional, tales como el principio de legalidad, de razonabilidad, de igualdad, el derecho de propiedad, el derecho de la competencia y la cláusula del progreso10.
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Ahora bien, la renegociación puede ser ordinaria o extraordinaria, según provenga del dinamismo propio del contrato administrativo o encuentre su causa en circunstancias excepcionales.
Durante el desenvolvimiento normal y ordinario de la ejecución de las prestaciones contenidas en los contratos de la Administración pueden producirse ciertas contingencias que dificulten o hasta imposibiliten la materialización de su normal desarrollo, haciendo necesaria una renegociación.
Se trata de circunstancias sobrevinientes que, o bien no pudieron ser previstas por las partes al momento de perfeccionar el contrato; o habiendo sido conjeturadas resultaron superadas por el curso de los acontecimientos o el desarrollo mismo del contrato.
Así, cuando se quiebra la ecuación contractual, en tanto conforma el mapa genético de los contratos públicos y les brinda seguridad jurídica, aparece la necesidad de instar una renegociación, pudiendo llegarse incluso a la reconversión misma del contrato público de que se trate. Mientras la renegociación significa reequilibrar los elementos del contrato sin que ello importe una variación sustantiva de la prestación, la reconversión aparece cuando se requiere la existencia de un cambio más profundo, el cual puede comprender la transformación de elementos esenciales como los sujetos, el objeto, las prestaciones asumidas, etc.
En efecto, la modificación de ciertas circunstancias que han rodeado la celebración del contrato puede traer aparejada la necesidad de proceder a su renegociación, lo cual Page 113implica una necesidad de repactar las condiciones originariamente pactadas.
Sucede que no cualquier circunstancia da lugar a una renegociación (o en su caso reconversión contractual) pues deben mediar razones que así lo justifiquen11. De este modo, para que se produzca una renegociación es necesario que medie una imposibilidad real (incompatibilidad con la función del contrato) de cumplirlo en las condiciones primigeniamente pactadas12.
Ahora bien, las renegociaciones ordinarias conllevan un régimen de revisión propio del dinamismo que encierra el contrato. Así, la revisión encontrará su origen en la ley, en Page 115el propio contrato que liga a las partes y en toda la normativa específica que rige tal relación contractual13.
Uno de los componentes de la fórmula ecuacional de los contratos públicos es la ecuación económica que está destinada a mantener un equilibrio entre las prestaciones a cumplir por el contratista y las obligaciones a cargo de la Administración. A esos fines el contratista tiene garantizadas la intangibilidad y la estabilidad del precio de su contrato14.
Teniendo en consideración que la elección del contratista se efectuó sobre determinados parámetros y la oferta se realizó sobre ciertas bases, las mismas deben mantenerse durante todo el desarrollo de la ejecución contractual, manteniendo "invariable" el precio pactado15. Ello porque la vi-Page 115gencia de la garantía de la intangibilidad apunta a mantener los principios rectores que, en su momento, rigieron el principio de selección del contratista particular16.
En los contratos de prestación de servicios públicos a los dos firmantes se suma un tercer sujeto (el usuario o cliente) que es el que recibe la prestación y que debe abonar la tarifa correspondiente17.
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Así, el mantenimiento de la ecuación económica del contrato se prevé en general "pro contratista" o "pro usuario beneficiario de la prestación"18 y por excepción "pro comitente".
En los contratos públicos existe un ingrediente que tiene mayor trascendencia que lo meramente económico y que se encuentra en la base de su justificación y razón de ser, sin lo cual no podrían existir: el interés público19.
De esta manera, cuando el Estado decide celebrar un contrato administrativo, instando el procedimiento administrativo previo a tal efecto, está tomando una decisión política. Ello se enlaza precisamente con la noción de interés público, la cual constituye la finalidad de cualquier contratación administrativa20.
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