Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 21 de Marzo de 2007, expediente P 67665

• Presidente: Negri-Roncoroni-Hitters-de Lázzari-Genoud-Soria-Kogan-Domínguez
• Fecha de Resolución: 21 de Marzo de 2007
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 21 de marzo de 2007, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresN., R., H., de L., G., S., K., D.,se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 67.665, "R. ,G. . Robo agravado".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Tercera de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de M. condenó aG.R. a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por ser coautor responsable de los delitos de robo simple en concurso ideal con robo de mercaderías en tránsito, ambos en grado de tentativa, en concurso formal con privación ilegal de la libertad agravada por su comisión con amenazas.

El señor F. de Cámaras y la señora defensora particular del procesado interpusieron sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor P. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1. )¿ Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el señor F. de Cámaras en cuanto cuestiona la calificación legal del ilícito contra la propiedad?

2. ) ¿Corresponde declarar de oficio la prescripción de la acción penal en orden al delito de privación ilegal de la libertad agravada?

3. ) ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la señora defensora particular del procesado?

4. ) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

V O T A C I O N

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor N. dijo:

Denuncia el señor F. de Cámaras la errónea aplicación de los arts. 252, 253, 258 y 259 del Código de Procedimiento Penal -según ley 3589 y sus modif.-; 42, 44, 164 y 166 inc. 2° del Código Penal. Sostiene que los hechos de la causa deben calificarse como robo agravado por el uso de armas en concurso ideal con privación ilegal de la libertad agravada por amenazas.

1. 1. La Cámara descalificó la pericia balística por entender que "además de ambigua,... no[está]fundada en principio científico alguno, y[es]contraria a la experiencia" (fs. 281 vta.); agregó que "debe desecharse todo valor probatorio sobre el punto analizado al examen mencionado (art. 255 del C.P.P.)"; por todo ello concluyó que "... no podrá tenerse por acreditada la aptitud del arma para efectuar disparos" (fs. cit.).

   2. El señor F. de Cámaras alega que en autos fue "... secuestrado un revólver que nadie duda que es el efectivamente empleado en el robo, se probó debidamente tanto que tenía su carga completa con proyectiles que son los correspondientes al arma, como el buen funcionamiento mecánico del aparato", y que "sostener que porque no se hizo un disparo de prueba no se trata de un arma en el sentido legal es, en los propios términos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, desnaturalizar el sentido de la norma legal aplicable" (fs. 292 vta.). Afirma, además, que "la duda del sentenciante respecto de la habilidad del perito no resulta de la causa, sino pura y exclusivamente de su subjetividad y es, en esos términos, técnicamente arbitraria..." (fs. 293).

   3. El reclamo no puede prosperar. El recurrente ha desinterpretado lo resuelto por la Cámara pues la inexistencia de "disparo de prueba" (fs. 292 vta.) no fue lo decisivo para el tribunal a los fines de excluir la figura calificada del robo (art. 166 inc. 2°, C., sino su valoración descalificante de la pericia balística por los fundamentos antes expuestos.

      De modo que la queja se revela insuficiente (art. 355, C.P.P. -según ley 3589 y sus modifs.-) pues no trae un planteo apto para que esta Corte se expida sobre la aludida valoración probatoria (doctr. art. 360, C.P.P. cit.; P. 82.638, sent. del 25-II-2004; P. 86.456, sent. del 16-II-2005; P. 73.989, sent. del 7-III-2005; entre otras). La denuncia de absurdo y arbitrariedad (fs. 293) ha sido efectuada sin desarrollo alguno que sea capaz de habilitar la competencia de este Tribunal sobre el tema (arts. 355 y 360 cits.).

   4. Ahora bien, la ley 25.882 (B.O. 26-IV-2004) ha reformado el art. 166 inc. 2º del Código Penal, debiendo este Superior Tribunal apartarse de la doctrina legal elaborada durante la vigencia de la ley anterior. Es que, abierta la competencia de esta Corte a través del recurso extraordinario analizado, corresponde aplicar de oficio la ley 25.882, que al modificar el art. 166 inc. 2º del Código Penal, resulta más benigna para el procesado (art. 2º, Código Penal).

      En efecto, el robo con armas ha quedado escindido en cuatro figuras distintas.

   5. En autos, del contexto de la decisión es posible colegir que ela quo-en rigor- reconoció el carácter de arma de fuego del objeto blandido. El motivo de desestimación de la agravante en realidad fundó en la falta de acreditación de su ofensividad en el caso concreto. De manera que si se utilizó tal arma, el hecho debe ser encuadrado en el párrafo 3º del citado inc. 2º del art. 166 del Código Penal (cfr. ley 25.882), pues no existe prueba alguna sobre su aptitud (cfr. P. 70.963, sent. del 1-XII-2004; P. 65.477, sent. del 8-III-2006; entre otras).

      La nueva redacción de la norma bajo análisis ha deslindado los supuestos en que el robo se agrava en razón de verse facilitada su perpetración por la intimidación que provoca en la víctima el empleo de un arma de fuego no apta o de un objeto con apariencia de serlo, de aquellos otros en que la razón de la agravante radica en el mayor peligro al que se vería expuesta la víctima al ser intimidada con un arma apta para producir disparos.

2. La Cámara resolvió también que el robo quedó en grado de tentativa pues consideró que "el procesado no tuvo la libre disposición del camión ni de su carga" (fs. 281 vta.).

   Afirma el señor F. de Cámaras -citando también doctrina de esta Corte en apoyo de su postura- que el procesado alcanzó sobre el objeto de su delito un "poder de hecho" que no podía ser impedido por las víctimas y que "desviado el camión (y su carga) a las órdenes y por donde queríaR. , el robo estaba ya consumado incluso antes de que los funcionarios policiales fueran advertidos" (fs. 291 vta.).

   Asiste razón al recurrente.

   De acuerdo a como se ha declarado probado su acontecer -lo que llega firme a esta instancia- debe considerarse perfeccionado el apoderamiento.

   El procesado, luego de interceptar el paso del camión, esgrimiendo un revólver, amenazó al conductor y lo obligó a detenerse en la banquina, para luego ascender al camión obligando a la víctima a continuar la marcha, guiándolo por donde aquel decidía hasta ser interceptado por personal policial.

   Ello importa la consumación del robo pues el imputado no sólo tuvo la posibilidad de disponer libremente de la cosa, sino que efectivamente ejerció su poder sobre la misma -aunque luego no hubiera alcanzado sus propósitos- sin que ello pudiera ser interferido por la víctima (confr. P. 38.888 bis, sent. del 12-XII-1989; P. 38.559, sent. del 3-V-1990).

   Corresponde hacer lugar a este reclamo y resolver que los desapoderamientos se consumaron (arts. 166 inc. 2°, párrafo tercero, ley 25.882 y 167 inc. 4º en relación con 163 inc. 5º, todos del C..

3. Lo decidido influye en el cómputo de las circunstancias agravantes pues debe ser descartada aquella que ha sido fundada en "la utilización para intimidar de un revólver ...maguer la falta de acreditación de su capacidad ofensiva" (fs. 283).

   Con el alcance indicado, voto por laafirmativa.

   A la primera cuestión planteada, el señor J.d.R. dijo:

   I.A. al voto de mi distinguido colega doctor N..

2. He de agregar, no obstante, las siguientes consideraciones.

   En lo que hace a la fase rescisoria de la impugnación (iudicium rescindens), concuerdo con el primer voto en que el fallo recurrido debe ser casado. Ello por aplicación de la doctrina legal emergente del precedente "M. " al que se hace referencia en dicho sufragio.

   En tal orden de ideas, he sostenido reiteradamente que para encuadrar un hecho en la figura del robo con armas conforme la redacción anterior a la ley 25.882 era suficiente acreditar el supuesto que esa norma describía, esto es, que el robo se había cometido con armas. Si el arma a su vez estaba en condiciones de disparar en el momento en que fue usada, no era cuestión relevante a los fines de la aplicación de la figura agravada (mi voto en la causa P. 68.263 sent. del 2-X-2002, pub. en D.J.J.B.A. 163-159 y P. 62.205, sent. del 29-XII-2003; e/o).

   Sentado ello, y transitando ya por la fase sustitutoria del fallo (iudicium rescissorium), por las razones desarrolladas por el doctor N., que comparto, resulta aplicable al casosub judiceel último párrafo del art. 166 inc. 2 según ley 25.882, al resultar más benigno para el acusado (art. 2º del Cód. Penal).

   Ello teniendo en cuenta el rechazo del agravio relativo a la pericia balística descalificada por ela quo, por los fundamentos que expresara el colega al que doy mi adhesión, que comparto plenamente.

   Así lo voto.

   Los señores jueces doctoresH. y de L.,por los mismos fundamentos del señor J.d.R., votaron la primera cuestión planteada en el mismo sentido.

   A la primera cuestión planteada, el señor J.d.G. dijo:

   A. al voto del doctor N. en cuanto propicia la insuficiencia del agravio F. en torno a la calificación del robo, pero no en cuanto a la nueva ley aplicable.

   Conforme mi postura en torno al art. 166 inc. 2º del Código Penal (P. 64.527, sent. del 23-IV-2003), la modificación introducida por la ley 25.882 para casos como el presente resulta más gravosa.

   En efecto, si se acreditó que el arma no era apta para disparar (fs. 281 vta.), corresponde calificar al hecho bajo juzgamiento como robo simple (art. 164 del C., por tener una pena sensiblemente más beneficiosa para el imputado (art. 2 del texto legal citado)(sent. P. 91.124 del 7-III-2007).

   Así lo...