Recepción en el ordenamiento jurídico nacional
| Autor | María Paulina Martínez |
| Páginas | 91-130 |
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La reforma constitucional de 1994, en el art. 41, primer párrafo, incorporó la cuestión ambiental en nuestro país a través del derecho fundamental subjetivo y colectivo a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes, sin comprometer las de las generaciones futuras, dando comienzo así a un nuevo ciclo en el tratamiento de la cuestión ambiental con el objetivo de conseguir para nuestro país la sustentabilidad como modelo de desarrollo151.
A la par, estableció en el tercer párrafo -en un esquema que Humberto Quiroga Lavié ha denominado federalismo ambiental152- que "corresponde a la Nación dictar las normas que contengan Page 92 los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales".
En virtud de este mandato, en noviembre de 2002 comienza una etapa de labor legislativa dando operatividad a la protección del medio ambiente reconocida constitucionalmente, y en ese tránsito el Congreso sancionó una ley-marco: la Ley General del Ambiente (Nº 25.675, de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental) del 6 de noviembre de 2002, promulgada parcialmente por Decreto Nº 2413 del 27 de noviembre de 2002.
Esta norma, con el fin de alcanzar una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable, en su art. 4º incorporó una serie de principios de política ambiental nacional, entre los que recoge al principio precautorio en los siguientes términos:
"Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente."
Resta agregar que el enfoque de cautela se encuentra también previsto a nivel nacional en el art. 2º de la Ley Nº 22.421 de Conservación de la Fauna153, y pueden encontrarse consideraciones Page 93 similares en las normas de protección nacionales sobre exposición ocupacional y poblacional a radiofrecuencias154.
En tanto que en la Provincia de Mendoza, sin perjuicio de que este principio subyace como sustento de la política ambiental mendocina en el art. 5º, inciso c, de la Ley Nº 5961, a través de esta ley, preexistente a la reforma constitucional y a la Ley Nº 25.675, se requiere una nueva interpretación a la luz del principio precautorio consagrado por la Ley General del Ambiente (Nº 25.675)155.
Abordar la incorporación del principio precautorio a nuestro ordenamiento jurídico ambiental impone obligatoriamente, en el marco del desarrollo de lo que se ha denominado "Teoría de la implementación del principio precautorio", analizar sucintamente las consecuencias que ello produce en el ámbito del derecho sustancial y procesal clásico. Page 94
Se considera que deben ser analizados estos impactos en virtud de que el derecho ambiental no es un compartimiento estanco, no es una esfera de cuestiones específicas, sino que es un derecho "comunicable", "transversal", "transdisciplinario", "multidisciplinario" y "horizontal", en el sentido de que se solapa y cruza a través de las distintas ramas clásicas del derecho156; y que junto con el principio precautorio se agregan como una suerte de plus a todas los restantes ramas del ordenamiento jurídico, modificándolas en pos de este nuevo bien protegido que es el ambiente157.
A la vez, el principio precautorio permite diferenciar al derecho ambiental del resto de las disciplinas clásicas, rompiendo con la lógica jurídica tradicional basada en la certeza, al imponer Page 95 una nueva lógica (la de la precaución) basada en la incertidumbre científica, que impone actuar operando sobre el riesgo incierto e hipotético.
En consecuencia, se procede a analizar los impactos y/o modificaciones derivados de la incorporación del principio precautorio en el derecho ambiental, que como derecho comunicable, transversal y horizontal produce en otras ramas del derecho, aunque por cuestiones de extensión sólo se hace referencia a algunas de ellas.
"La transición del paradigma de la reparación para la prevención todavía se muestra insuficiente. Es necesario, entonces, un estadio de mayor sofisticación (y efectividad), pasar a la actuación de precaución ... La precaución distingue el derecho ambiental de otras disciplinas jurídicas tradicionales, que en el pasado sirvieron para lidiar con la degradación del medio ambiente -especialmente el derecho penal (responsabilidad penal) y el derecho civil (responsabilidad civil), porque éstos tienen como prerrequisitos fundamentales 'certeza' y 'previsibilidad', exactamente dos de los obstáculos de la norma ambiental, como la precaución procura apartar."158 Page 96
Algunos autores han expresado que el principio precautorio constituye un nuevo fundamento de la responsabilidad civil a fin de neutralizar amenazantes riesgos de daños, instalando una nueva dimensión tutelar en el instituto de la responsabilidad civil.
Se coincide en que el principio precautorio es un nuevo fundamento de la responsabilidad, pero más bien de la responsabilidad ambiental, considerada en una postura superadora, como dimensión autónoma, y no una subespecie del régimen de responsabilidad civil (responsabilidad civil ambiental).
Ello por cuanto la acelerada evolución de la sociedad del riesgo159, junto con la aparición de "mega peligros tecnológicos" hacen crisis y obligan a sustituir conceptos y explicaciones aparentemente perdurables, que en el presente se muestran como erróneas o insuficientes ante nuevos y graves problemas que demandan nuevas respuestas.
Como bien sostiene Pigretti, una de ellas es el pretendido anclaje de los fundamentos de la responsabilidad en casilleros que resultan avaros o estrechos para explicar la dimensión constitucional, social y transnacional que lo tradicional no puede aprehender con eficacia y coherente efectividad160. Así, la división tradicional de la responsabilidad, en civil, administrativa ypenal resulta inconducente a una efectiva composición de los temas ambientales, siendo necesario un régimen de responsabilidad autónomo en materia ambiental, con características y connotaciones propias161. Page 97
En nuestro ordenamiento jurídico, la responsabilidad ambiental ha sido receptada en la Constitución Nacional reformada en 1994, reconociendo a la naturaleza como un sujeto de derecho. Tal es la trascendencia que el constituyente ha asignado a la cuestión ambiental, que el daño ambiental es el único daño constitucionalizado. En efecto, el texto constitucional, en el art. 41, reconoce la responsabilidad de las autoridades estatales y de los habitantes por cuanto tienen el deberde defender a la naturaleza, a la par que establece "la obligación de recomponer los daños" producidos a ella. Este régimen de responsabilidad ambiental que emerge de la Constitución Nacional -por ende de raigambre constitucional-ha sido plasmado en la Ley General del Ambiente.
Esbozado brevemente el esquema de responsabilidad ambiental como dimensión autónoma, se aborda cuál es el rol que cumple el principio precautorio como nuevo paradigma de la responsabilidad ambiental.
Un examen doctrinario y jurisprudencial revela que los posibles efectos del principio precautorio sobre la responsabilidad ambiental no han sido tratados aún con profundidad.
Una corriente doctrinaria cuestiona cualquier influencia del principio precautorio sobre la responsabilidad jurídica162; en Page 98 tanto que otro sector doctrinario del que se participa entiende que las repercusiones de la precaución sobre el derecho de responsabilidad serían considerables viendo a este principio como un nuevo fundamento de la responsabilidad, con significados y alcances propios. Entre estas repercusiones se pueden señalar:
- El principio precautorio es el nuevo paradigma de la responsabilidad ambiental en función de que el campo del derecho ambiental es propicio para las soluciones anticipatorias (ex ante y no ex post). Ello por cuanto las agresiones al medio ambiente son -por regla- de imposible, improbable o difícil reparación. Una vez consumada una lesión ambiental, su reparación es siempre incierta y...
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