Sentencia de Sala “A”, 23 de Abril de 2012, expediente 7.411-C

• Fecha de Resolución: 23 de Abril de 2012
• Emisor: Sala “A”

Poder Judicial de la Nación Nro: 23/12-C Rosario, 23 de abril de 2012.-

Visto, en acuerdo de la Sala “A” el expediente nro. 7411-C de entrada, caratulado: "De los Reyes,

J.G. y otra c/ Obra Social de la Actividad de Seguros,

Reaseguros, Capitalización y Ahorro y Préstamo para Vivienda (OSSEG) s/ amparo ley 16.986” (Nº 1560/09 del Juzgado Federal Nº 1 de la ciudad de Santa Fe), del que resulta que:

El Dr. F.L.B. dijo:

1. - Vienen los autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado por la demandada (fs. 111/117) contra la sentencia Nº

   107 de fecha 20 de julio de 2011 que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta, ordenándose a la Obra Social de la Actividad de Seguros, Reaseguros, Capitalización y Ahorro y USO OFICIAL

   Préstamo para Vivienda (OSSEG) a que brinde íntegra cobertura a los tratamientos de fertilización asistida mediante la técnica por fecundación in vitro ICSI (Inyección Intracitoplasmática de Espermatozoides) a los que deban someterse hasta lograr el embarazo –con un máximo de cuatro (4) intentos de acuerdo a lo indicado por el médico tratante en el resumen de Historia Clínica de la amparista, de los cuales uno ya ha fracasado y otro se comenzaba al iniciar el amparo- a realizarse en el Instituto de Fertilidad Asistida del Dr. Julio Colabianchi de la ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe, debiendo la accionada reintegrar los gastos ya efectuados que se encuentren debidamente acreditados en autos, con costas a la vencida (fs.

   101/108vta.).

   Concedido el recurso (fs. 118), se corre traslado a la actora, el que es contestado a fojas 120/124. Elevados los autos (fs. 127), se dispuso la intervención de la Sala “A” (fs. 128) ordenándose el pase de las actuaciones al Acuerdo, por lo que quedaron a estudio.

2. - El primer agravio refiere a la ilegitimidad manifiesta como recaudo de todo amparo.

   En este sentido destaca que su parte no ha infringido norma positiva, ni mandato expreso alguno por los que resulte obligada en el modo ordenado en la sentencia,

   quejándose que sea ella quien deba atender a los gastos realizados para llevar a cabo la fertilización asistida a los actores.

   Expresa que el fallo recurrido no ha demostrado lógicamente por qué razón ante el incumplimiento de la obligación estadual de dictar las normas necesarias para que en forma progresiva en nuestro sistema nacional se dé cobertura específica a los tratamientos de fertilización asistida, sea la obra social demandada quien tenga que financiarla, imponiéndole así una obligación que el propio Estado, a través del Congreso,

   no ha reglado. Cita jurisprudencia en apoyo de su postura.

   El segundo agravio refiere al peligro en la demora.

   Al respecto manifiesta que no se ha demostrado la urgencia de la medida ordenada y que el fallo deviene arbitrario toda vez que, sin atender a las especiales circunstancias de la causa, colige que todas las fertilizaciones asistidas, cuando el afiliado no pueda sufragarla, deben ser abonadas por la obra social aunque legalmente esa obligación no le ha sido impuesta.

   En tercer lugar se agravia de que, sin haberse acreditado la existencia de un daño concreto y actual susceptible de reparación ulterior, se despache una medida tendiente a reintegrar gastos ya sufragados. Así –dice- de confirmarse la resolución recurrida, se obligaría a un Agente del Seguro Nacional de Salud a cubrir una prestación médica de altísimo costo que no se encuentra contemplada en la normativa vigente, circunstancia que vulnera el principio de seguridad jurídica y constituye una clara violación de las normas que rigen el Sistema Nacional del Seguro de Salud.

   El cuarto agravio refiere a la arbitrariedad del fallo y reitera que ni de la normativa citada por el sentenciante, ni de las normas que rigen el Sistema Nacional del Seguro de Salud (leyes 23.660 y 23.661) surge obligación alguna a cargo de su parte que deba cubrir la prestación requerida.

   Finalmente se queja de la imposición de costas, y mantiene el planteo de la cuestión constitucional.

   Y CONSIDERANDO:

   Poder Judicial de la Nación 1.- Con relación al primero de los agravios entiendo que se impone seguir el siguiente razonamiento: si la dificultad de procreación humana resulta ser una enfermedad, tal como lo ha determinado la OMS y referenciado el a quo; si la accionada es agente natural del Seguro de Salud previsto por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional tanto como en las leyes 23.660 y 23.661,

   modificatorias y complementarias; si la atención de la salud debe tener carácter integral y universal … entonces ninguna enfermedad puede dejar de cubrirse, de tratarse, bajo pretexto alguno. De modo que si el agente pretende ampararse en argumentos endebles para resistir el cumplimiento de una obligación concreta, incurre en la ilegalidad manifiesta a que refiere la ley 16.986 como requisito para la admisibilidad de la excepcional acción que contempla, en términos que el USO OFICIAL

   artículo 43 nuevo de nuestra ley fundamental elevó al mayor rango jurídico posible a partir de la reforma de 1994.

   Lo atinente al financiamiento que,

   naturalmente, no resulta ser un dato menor, constituye empero un segundo plano de análisis del cual de ninguna manera cabría excluir ab initio la responsabilidad última del Estado Nacional, antes bien todo lo contrario. Más ocurre que como ha quedado dicho, por imperativo legal las obras sociales son agentes naturales del seguro de salud (segundo párrafo del artículo 3 de la ley 23.660), de modo que integran un sistema delineado y regulado por el propio Estado. Existe, además y desde mucho antes de ahora, un denominado “Fondo Solidario de Redistribución” que tiene por finalidad compensar determinadas erogaciones de los agentes, como podría ser la del presente caso, a través de la “Administración de Programas Especiales”

   (APE), de tal suerte que no resulta exacta la afirmación de la recurrente según la cual el Estado Nacional se habría desentendido del financiamiento de prestaciones como la que nos ocupa (ver artículos 21 y 22 de la ley 23.660).

   En relación a las denominadas “opciones bioéticas involucradas”, ligeramente referidas por la impugnante a través de la cita de un extracto de fallo insertada a fojas 113vta., francamente no encuentro argumento alguno susceptible de ser abordado en esta instancia revisora.

   Así las cosas y dado que los demás...