Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Salta, 20 de Diciembre de 2019, expediente FSA 033487/2018/CA002

• Fecha de Resolución: 20 de Diciembre de 2019
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE SALTA - SALA I - SECRETARIA CIVIL 1

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SALTA - SALA I “RAMOS, JOSÉ FERNANDO c/ OSDE s/

AMPARO LEY 16.986”

Expte. N° FSA 33487/2018/CA2 JUZGADO FEDERAL DE SALTA N° 1 ta, 20 de diciembre de 2019.

VISTO

Y CONSIDERANDO:

El recurso de apelación deducido por el apoderado de la demandada a fs. 243/246; y Los doctores E.S. y S.F. dijeron:

1. Que vienen estas actuaciones en virtud de la impugnación efectuada contra la sentencia del 16 de agosto de 2019 por la que el Juez de la instancia anterior hizo lugar a la acción de amparo solicitada en autos y, en consecuencia, ordenó a la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) que dentro del plazo de 48 horas de notificada, autorice al Sr. José

   Fernando R. la cobertura de acompañante o asistente domiciliario por 24 horas diarias, conforme lo prescripto por su médico tratante, debiendo abonarle a cada uno de ellos de acuerdo a la condición que acrediten. Asimismo, dispuso que, en el plazo de 5 días de notificada, reintegre la suma de $ 98.000 correspondientes a las liquidaciones de haberes de fs. 9/12, 17/20, 25/28 y 33/36. Por último, impuso las costas a la demandada vencida (fs. 234/242 y vta.).

   Fecha de firma: 20/12/2019 Firmado por: L.R.R.B.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.S., JUEZ DE CAMARA Firmado por: SANTIAGO FRENCH, JUEZ DE CAMARA SUBROGANTE Firmado por: M.I.D.S., SECRETARIA DE CAMARA #32797603#252771874#20191220081951744 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SALTA - SALA I 2. Que al resolver en ese sentido, el magistrado entendió que para la procedencia del amparo era necesaria la existencia de un daño concreto y grave, actual e inminente de ilusoria reparación, constituyendo la vía idónea para la protección efectiva del derecho a la vida y la preservación de la salud, deviniendo formalmente admisible en el caso bajo examen por encontrarse en riesgo la salud del amparista.

   Meritó que el Sr. J.F.R. es afiliado de OSDE (fs.

   51), cuenta con certificado de discapacidad con diagnóstico de “ceguera de un ojo, visión subnormal del otro. Hipoacusia neurosensorial bilateral” (fs. 42) y padece de “deterioro cognitivo crónico, diabetes (DBT)”, por lo que su médico clínico, Dr. N.H., solicitó acompañante terapéutico y/o asistente domiciliario por 24 horas diarias para higiene, alimentación y medicación.

   Seguidamente, entendió que se encontraba probado que el actor necesita de la prestación solicitada debido a que tiene muy escasa capacidad auditiva, toma medicamentos, presenta movilidad reducida por atrofia muscular; requiere de fisioterapia 3 veces por semana a domicilio y evaluación y/o tratamiento psiquiátrico para la depresión y necesita acompañamiento para administrar y controlar la toma diaria de sus remedios; control de presión y azúcar en sangre con los dispositivos correspondientes y que la persona a su cargo avise de cualquier comportamiento o situación anormal; controlar su aseo personal; mantenerlo hidratado; desplazarlo (por la casa y en silla de ruedas si hace falta); alimentarlo (darle de comer en la boca); mantener el orden y la limpieza de su habitación; controlar que no tenga ni frio ni calor; abrigarlo y Fecha de firma: 20/12/2019 Firmado por: L.R.R.B.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.S., JUEZ DE CAMARA Firmado por: SANTIAGO FRENCH, JUEZ DE CAMARA SUBROGANTE Firmado por: M.I.D.S., SECRETARIA DE CAMARA #32797603#252771874#20191220081951744 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SALTA - SALA I desabrigarlo, vestirlo y desvestirlo; leerle, hacerlo escuchar música; controlar el funcionamiento del audífono, reemplazar sus baterías y limpiarlo.

   Así, puntualizó el magistrado que el amparista tiene total dependencia para su aseo personal, subir y bajar escaleras y control de heces y de orina, ya que conforme surge de la evaluación clínica de fs. 75 que se realizó

   a instancia de la demandada, para esas actividades de la vida diaria registra índice “0”.

   Sostuvo que si bien OSDE no niega el diagnóstico ni la historia clínica, la discapacidad y las necesidades de asistencia del afiliado, considera que la prestación requerida lo es por una necesidad social y no médica, puesto que el paciente no realiza tratamiento de rehabilitación y que, en consecuencia, puede ser brindada por un trabajador de casas particulares, en tanto la ley nº

   26.844 relativa al servicio doméstico contempla en su art. 2º el “cuidado no terapéutico de personas enfermas o con discapacidad”.

   A continuación señaló que el profesional que trata la patología del paciente es quien, previo efectuarle los estudios correspondientes, prescribió la prestación para salvaguardar su salud, integridad y bienestar, vinculándose la cuestión a valores tales como la preservación de aquella y de la vida de las personas, derechos estos reconocidos en los arts. 14 y 33 de la Constitución Nacional; en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12); en el Pacto de San José de Costa Rica (arts. 4 y 5) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6, inc. 1), los que tienen rango constitucional (art. 75, inc. 22).

   Fecha de firma: 20/12/2019 Firmado por: L.R.R.B.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.S., JUEZ DE CAMARA Firmado por: SANTIAGO FRENCH, JUEZ DE CAMARA SUBROGANTE Firmado por: M.I.D.S., SECRETARIA DE CAMARA #32797603#252771874#20191220081951744 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SALTA - SALA I Por ello, sostuvo que con la prueba ofrecida por las partes -detallada precedentemente-, se acreditó que, en sentido contrario a lo sostenido por OSDE, la necesidad del afiliado de contar con asistencia o acompañamiento domiciliario no era una cuestión social sino médica, con el fin de asistirlo en todas sus actividades de la vida diaria.

   En ese sentido, especificó el magistrado que los arts. 18 y 19 de la ley 24.901 determinan la cobertura de los requerimientos básicos esenciales para la persona con sus capacidades disminuidas (hábitat – alimentación –

   atención especializada) a los que se accede de acuerdo con el tipo de discapacidad y situación socio-familiar que posea el demandante en concordancia con criterios de patología (tipo y grado), edad y situación socio –

   familiar, mientras que el 33 de la misma norma establece una cobertura económica con el fin de ayudar a una persona con discapacidad y/o su grupo familiar afectados por una situación económica deficitaria.

   Seguidamente, señaló que en el caso, con el informe social elaborado por la licenciada en trabajo social S.N.F. el 14/06/18, se acreditó que el actor, de 83 años de edad, vive con su esposa de 80 años quien también tiene problemas de salud; que su hijo reside en otra casa en la misma cuadra lo cual le permite controlar y asistirlos cuando los horarios laborales se lo permiten; entendiendo el juez de grado que resultaba arbitrario que la demandada pretendiera brindarle solamente un subsidio equivalente a la suma de un salario mensual por 8 horas que correspondería abonar por la figura de un trabajador de casas particulares para el cuidado no terapéutico de personas Fecha de firma: 20/12/2019 Firmado por: L.R.R.B.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.S., JUEZ DE CAMARA Firmado por: SANTIAGO FRENCH, JUEZ DE CAMARA SUBROGANTE Firmado por: M.I.D.S., SECRETARIA DE CAMARA #32797603#252771874#20191220081951744 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SALTA - SALA I enfermas o con discapacidad en el marco del art. 2 de la ley nº 26.844, y no la asistencia domiciliaria prescripta para las actividades de la vida diaria del actor por su deterioro cognitivo moderado-severo.

   En ese sentido destacó que la prepaga tiene la obligación de cubrir y brindar la asistencia domiciliaria en forma integral, independientemente de la forma en que se encuadre o denomine la figura prescripta, pues más allá de la calificación que se le pretenda otorgar al servicio, el diagnóstico, la historia clínica del paciente, la indicación del médico clínico tratante y las constancias que obran en la causa, demuestran que la asistencia domiciliaria solicitada resulta terapéutica y necesaria para salvaguardar la vida, la salud y la integridad del actor.

   Por todo lo expuesto, se pronunció por hacer lugar a la acción de amparo interpuesta, ordenándole a OSDE la cobertura de la asistencia domiciliaria para el afiliado las 24 horas del día, debiendo abonar a los asistentes de conformidad a las capacidades que acrediten y según la normativa vigente.

3. Que en su memorial agregado a fs. 243/246 y vta. el apoderado de OSDE expresó su disconformidad con la resolución en crisis, señalando que la sentencia era arbitraria porque se la condenó a brindar una cobertura al 100%, sin haber analizado los argumentos dados por su parte en el informe circunstanciando vinculados con el esfuerzo compartido que resultaba aplicable al caso.

   Fecha de firma: 20/12/2019 Firmado por: L.R.R.B.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.S., JUEZ DE CAMARA Firmado por: SANTIAGO FRENCH, JUEZ DE CAMARA SUBROGANTE Firmado por: M.I.D.S., SECRETARIA DE CAMARA #32797603#252771874#20191220081951744 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SALTA - SALA I Sostuvo que las 24 horas de asistente domiciliario que pidió el actor no se justificaban en una necesidad médica, sino en una de naturaleza social, encuadrándose en lo no terapéutico y que, por ello, dicha prestación podía ser brindada por una persona bajo el régimen de “cuidado no terapéutico de personas enfermas o con discapacidad de la ley 26.844”.

   En apoyo de su postura, alegó que si bien el médico de cabecera del Sr. R. puede prescribir lo que considere conducente de acuerdo a su criterio, ello no significa que sea la obra...