Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 17 de Abril de 2019, expediente P 128928

• Presidente: Genoud-Kogan-de Lázzari-Soria
• Fecha de Resolución: 17 de Abril de 2019
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 17 de abril de 2019, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresG., K., de L., S.,se reúnen los señores Jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 128.928, "., D.A.. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en la causa 69.159 del Tribunal de Casación Penal, S.V..

A N T E C E D E N T E S

La Sala V del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, mediante el pronunciamiento del día 2 de febrero de 2016, rechazó el recurso interpuesto por la defensa oficial de D.A.R., contra la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal n° 3 del Departamento Judicial de La Plata, que lo había condenado a la pena de once años de prisión, accesorias legales y costas, por encontrarlo autor responsable de los delitos de abuso sexual gravemente ultrajante por su duración y producción, agravado por la relación de convivencia, en concurso ideal con promoción de la corrupción de menores calificada -víctima R.M.- y abuso sexual simple en concurso ideal con promoción de la corrupción de menores -víctima L.M.-(v. fs. 75/86 vta.).

El señor defensor oficial adjunto ante el Tribunal de Casación Penal articuló recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 91/106 vta.), que dicho órgano intermedio declaró admisible en atención a los planteos que estimó vinculados con la denuncia de haberse encuadrado erróneamente el hecho en las previsiones del art. 119, segundo párrafo del Código Penal, de acuerdo con los fundamentos dados en la resolución de fs. 107/108 vta.

Oído el señor P. General (v. fs. 114/119 vta.), dictada la providencia de autos (v. fs. 120) y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor J.d.G. dijo:

I.C. lo adelantado en la relación de antecedentes, la impugnación motivo de estudio fue concedida en función de hallar ela quosatisfechos los requisitos objetivos establecidos por el art. 494 del Código Procesal Penal, pues, según señaló, R. había sido condenado a una pena de once años de prisión y el agravio de la defensa estaba fundado en la errónea aplicación de la ley sustantiva -art. 119, segundo párrafo del Código Penal- con argumentaciones que involucraban otros quebrantos normativos a los que refirió.

La resolución de admisibilidad dictada en tales términos por el Tribunal de Casación no fue objetada por la defensa, por lo que han quedado marginadas del conocimiento de esta Corte las alegaciones de índole procesal formuladas recién en esta pieza recursiva con apoyo en los arts. 102 bis, 274 y 366 del Código Procesal Penal, como aquellos planteamientos articulados por vía de excepción contra la pena determinada, tampoco alcanzados por el juicio de admisibilidad llevado a cabo que, como se señaló, llega incontrovertido a esta instancia extraordinaria.

2. Del modo en que ha quedado restringida la competencia de este Tribunal, concuerdo con el señor P. General en que la impugnación ceñida al hecho que tuvo por damnificada a la niña R. y que resultó constitutivo del delito de abuso sexual gravemente ultrajante, debe ser desestimada.

   II.1. La defensa sostiene que la casación se expidió convalidando dicho encuadre jurídico con base en las razones expuestas en la sentencia de juicio y otras afirmaciones dogmáticas que dejan insatisfechas las exigencias que resultan de los arts. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a tenor de lo interpretado por la Corte federal a partir del precedente "C." (CSJN Fallos: 328:3399; v. fs. 94 vta./95 vta.).

   Entiende que lo resuelto ha sido en violación del principio beneficiante de la duda, porque la condena se cimenta en la declaración efectuada por la joven durante el debate oral, a pesar de que en la entrevista en la Cámara Gesell no había mencionado "...la introducción de un dedo en la vagina", con lo cual considera conculcados los principios de unidad probatoria que exige una valoración integral y no parcializada, y delin dubio pro reo, pues por fuera de lo relatado por la víctima no existe otro canal de prueba independiente que acredite el mentado "acceso digital", extremo indispensable para la aplicación del tipo penal cuestionado (v. fs. 99).

   Denuncia asimismo la vulneración del principio de legalidad, alegando la vaguedad de la fórmula constitutiva del delito de abuso sexual gravemente ultrajante, a cuyos elementos hizo alusión para sostener que el caso debió quedar atrapado en la figura simple, merced a los criterios de interpretación más restrictivos del poder coercitivo.

   A su decir, aún de considerarse probada la existencia de aquella conducta sexualmente abusiva corresponde evaluar si en las circunstancias de su realización importó un grave ultraje, y ante la duda, asignar operatividad a la analogíain bonam partemque determina la imposición de la forma básica del abuso.

   Según opina, no es correcto sostener que "...el acceso digital es asimilable al coito producido por el miembro viril", y dados los diversos grados de abusos que importan ultraje al pudor, deben excluirse aquellos a cuyo respecto no se justifiquen certeramente las pautas receptadas en dicho tipo agravado (v. fs. 100).

   En ese sentido manifiesta que, en el caso, el requisito referido a la duración no...