Radiografía de los Códigos Penales Latinoamericanos: principio de legalidad, Derecho Penal de autor y peligrosidad
| Autor | Pablo Larsen |
| Cargo | Abogado, UNLP |
| Páginas | 55-92 |
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Radiografía de los Códigos Penales Latinoamericanos: principio de
legalidad, Derecho Penal de autor y peligrosidad
por Pablo Larsen*
Sumario
1. Introducción.
2. Principio de legalidad penal. Generalidades.
3. La cuestión en el sistema interamericano.
4. Tipos penales indeterminados en América Latina.
4.1. Terrorismo.
5. Peligrosidad y derecho penal de autor. Generalidades.
6. La cuestión en el sistema interamericano.
7. Peligrosidad y derecho penal de autor en América Latina.
7.1. Peligrosidad penal.
7.2. Reincidencia.
7.3. Medidas de seguridad.
7.4. Tipo penal de autor.
8. Reflexiones finales.
8.1. Descodificación.
8.2. La cuestión de género.
8.3. Posibilidades de reforma.
Bibliografía
“Si de la historia de un pueblo cualquiera no nos hubiera quedado
otra cosa que su Derecho penal, se podría averiguar únicamente por
ello su grado de cultura, ético e intelectual, de igual modo que un
paleontólogo está en situación de reconstruir la estructura de un
animal prehistórico habiendo encontrado un solo hueso”
Georg Jellinek
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§1.- Introducción
El objetivo de este trabajo, tal como se puede apreciar en su t ítulo, es realizar un análisis crítico
del estado actual en las legislaciones penales latinoamericanas de dos conceptos conocidos por
todo estudioso del derecho penal: el principio de legalidad, centrando el análisis en cómo la
tipificación del llamado terrorismo se encuentra en constante tensión con el mismo; y la
peligrosidad penal, con todas las consecuencias históricas que ha generado y hoy en día genera,
demostrando como actualmente se manifiesta en los códigos penales latinoamericanos.
Como punto de partida, y a modo ilustrativo, se realizará una breve conceptualización de los
tópicos a tratar. Para evitar incurrir en reiteraciones y no desviar el eje central del trabajo, se
derivará el análisis más profundo a otras obras existentes en la materia que ya han tratado
acabadamente cada cuestión.
* Abogado, UNLP.
77 Die sozialethischeBedeutung von Recht, Unrecht und Strafe, 2.a ed. Corregida, Berlin 1908, p. 122.
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Considerando la vital importancia que hoy en día tienen, especialmente para nuestra región, los
sistemas internacionales de protección de los derechos humanos, y ante la necesidad de
encontrar una suerte de tejido conector entre las legislaciones bajo estudio, se optó por analizar
exclusivamente los códigos penales de aquellos países que son parte en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos
78. En consecuencia, resulta insoslayable destacar la
opinión que los órganos del Sistema Interamericano (tanto la Corte como la Comisión
Interamericana) han emitido sobre los temas bajo la lupa, para luego verificar si las
legislaciones penales se adecuan y respetan los estándares internacionales de derechos humanos
existentes en la materia.
También es dable destacar que varias de las cuestiones a tratar se encuentran vinculadas con lo
que ha dado en denominarse derecho penal del enemigo79, fenómeno que puede ser descripto
como un avance contra el tradicional derecho penal liberal consistente, entre otras cosas, en la
desproporción de las consecuencias jurídicas de los delitos, utilizando penas como medidas de
contención sin proporción con la lesión realmente inferida; en la lesión a la legalidad mediante
tipos farragosos y vagos; y en la identificación de los destinatarios del poder punitivo mediante
un fuerte giro al derecho penal de autor80. Tal como se comprobará, muchas de estas
características se encuentran presentes en las legislaciones penales latinoamericanas.
Asimismo, y para no caer en las acertadas críticas que hace más de veinte años formulaba
Carlos Nino a los académicos argentinos81, resulta fundamental citar dos excelentes trabajos del
profesor chileno José Luis Guzmán Dalbora82que han realizado una aproximación a la temática
bajo análisis. De los mismos se han tomado algunas ideas, complementándolas con un análisis
78 Argentina, Barbados, Bolivia, Bra sil, Colombia, Costa Rica, Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador,
Grenada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República
Dominicana, Suriname, Uruguay, Venezuela y Trinidad y Tobago. Es necesario advertir que el lector podrá
encontrar un análisis más precario en el caso de las legislaciones de Barbados, Dominica, Grenada, Jamaica y
Trinidad y T obago. Ello obedece a la naturaleza de los sistemas jurídicos de estos países, ya que operan bajo la
lógica del precedente (common law) y presentan una legislación sumamente dispersa que dificultó la tarea.
También es necesario recordar que tanto Venezuela como Trinidad y Tobago han denunciado formalmente la
79 Para un análisis in extenso sobre el “derecho pen al del enemigo”, ver Zaffaroni, Eugenio Raúl: El
enemigo en el derecho penal – 1ª ed. 3ª reimp. – Buenos Aires: Ediar, 2012; y Jakobs, Gunth er - Cancio Meliá,
Manuel: Derecho penal del enemigo, Madrid: Civitas Ediciones, 2003.
80 Zaffaroni, Eugenio Raúl: El enemigo en el derechopenal – 1ª ed. 3ª reimp. – Buenos Aires: Ediar, 2012,
páginas 13 y 14.
81 Nino, Carlos: Un país al margen de la ley - 4º ed. – Buenos Aires, Ariel, 2011, página 120. El siempre
recordado jusfilósofo a rgentino señalaba críticamente que “cuando se escribe sobre un tema generalmente no se
toma en cuenta ni se aprovecha el trabajo que se h a hecho s obre el mismo tópico” y que “rara vez se expone
claramente una tesis a defender, mostrando en qué medida difiere o constituye un avance sobre lo que ha sido
expuesto en otros trabajos”.
82 Los trabajos son El principio de legalidad penal en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el volumen “Sistema Interamericano de protección de los derechos humanos y derecho
penal internacional”, editado por Kai Ambos, Ezequiel Malariano y Gisela Elsner, Montevideo: Fundación Konrad
Adenauer, 2010, pp. 171-192; y Dos conceptos irreconciliables: peligrosidad y legalidad penal en el volumen
2011 de la citada obra, pp. 345-380.
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de la totalidad de los códigos penales de los países miembros de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, jurisprudencia Interamericana de fecha posterior a la edición de los
mismos, así como también la opinión que las legislaciones sometidas a crítica han merecido en
algunas ocasiones de parte de los tribunales locales. Las diferencias de enfoque entre los
trabajos pueden apreciarse del simple cotejo que el lector realice.
Sin más aclaraciones que realizar, comenzaremos tratando uno de los pilares
fundamentales del derecho penal, aquél que Feuerbach, no obstante no ser su creador, bautizó
como nullum poena sine lege, nulla poena sine crimene, nullum crimen sine poena legali: el
principio de legalidad penal.
§2.- Principio de legalidad penal. Generalidades
Este principio básico del derecho penal juega un papel decisivo en la libertad de los seres
humanos, ya que su vigencia implica, esencialmente, que sin una ley que lo haya declarado
previamente punible, ningún hecho puede merecer una pena.
Con buen criterio, se ha señalado que obedece a un requerimiento de la seguridad jurídica, ya
que la ley penal no puede sembrar la incertidumbre acerca de qué es lo prohibido y qué es lo
permitido. Un orden penal que no permita saber con claridad qué es lo prohibido y punible no
provee a la seguridad jurídica, sino que la destruye
83.
La vigencia de este principio impone exigencias no sólo al juez que aplica la ley84, sino también
al órgano legislativo que las dicta. Una sanción penal se habrá aplicado respetando el principio
de legalidad siempre y cuando esté establecida en una lex praevia (exclusión de la
retroactividad de las leyes penales) y en una lex scripta (exclusión del derecho
consuetudinario), interpretada como una lex stricta (exclusión de la extensión analógica de la
ley penal). La ley penal debe reunir, además, las condiciones de una lex certa, conteniendo una
descripción de las prohibiciones y de las sanciones previstas para su violación que pueda
considerarse exhaustiva85. Sobre éste último aspecto del principio de legalidad penal se
enfocará la primera parte de este trabajo.
El que una ley penal deba ser considerada como lex certa impone a los órganos legislativos la
exigencia de reducir al mínimo razonable la posibilidad de decisión personal de los tribunales
83 Zaffaroni, Raúl Eugenio: Tratado de Derecho Penal - Parte General, t. I. Ediar, 1998, página 140.
84 Sobre el alcance del término “ley” en el Sistema Interamericano, ver Corte IDH, Opinión Consultiva OC-
6/86: La expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
85 Bacigalupo, Enrique: Derecho Penal - Parte General – 2da ed. – Buenos Aires: Hammurabi, 1999, página
126.
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